בר"ם 918/11 - בוני הארץ : בוני הארץ
בר"ם 918/11

נ ג ד

                         המשיבים: 1. משרד הבריאות
                                 2. תורג בע"מ
                                                   3. כפרית חברה לבנין בע"מ
                                                      4. פולדמיר בנין (1986) בע"מ
                                                    5. אל-הר הנדסה ובנין בע"מ
                                                          6. דקל אחר בינוי והשקעות בע"מ
                                                   7. אורתם סהר הנדסה בע"מ
                                                 8. יחניוק ובניו הנדסה בע"מ
                                                             9. רום גבס חיפוי וקרוי (1997) בע"מ

בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים בעת"מ 50564-12-10 [פורסם בנבו] מיום 25.1.2011 שניתן על ידי כב' השופט י' זפט

בשם המבקשת: עו"ד שי דדוש
בשם המשיב 1: עו"ד רועי שויקה
בשם המשיבה 2: עו"ד רונן רדי

להחלטה במנהלי (16-01-2011): עתמ 50564-12-10 עותרים נ' משרד הבריאות/המשרד הראשי שופטים: יהודה זפט, עו"ד: שי דדוש, כרמית בן אליעזר, רונן ורדי
להחלטה במנהלי (25-01-2011): עתמ 50564-12-10 אשר גרין מבנים בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות שופטים: יהודה זפט, עו"ד: שי דדוש, כרמית בן אליעזר, רונן ורדי
להחלטה בעליון (07-02-2011): ברמ 918/11 אשר גרין מבנים בע"מ נ' משרד הבריאות שופטים: ח' מלצר, עו"ד: שי דדוש

מיני-רציו:
* נדחתה בר"ע כנגד החלטה שלא ליתן צו ביניים בעתירה מנהלית שהגישה המבקשת בקשר לזכיית המשיבה 2 במכרז לבניית אגף חדש בביה"ח זיו בצפת. כידוע, שני השיקולים העיקריים שעל ביהמ"ש לשקול בבואו להכריע בבקשה למתן צו ביניים, הם: סיכויי העתירה ומאזן הנוחות. במקרה דנן, צדק ביהמ"ש קמא, כי סיכויי העתירה בענייננו אינם נראים מבטיחים וכי גם מאזן הנוחות נוטה לעבר דחיית הבקשה.
* משפט מינהלי – צו ביניים – השיקולים להענקתו
.
בקשת רשות ערעור על החלטת ביהמ"ש לעניינים מנהליים שלא ליתן צו ביניים בגדרי עתירה שהגישה המבקשת בה טענה כנגד קביעת המשיב 1 (להלן: המשיב), שהכריז על הצעת המשיבה 2 (להלן: המשיבה) כזוכה במכרז רחב היקף שערכה (בניית אגף חדש, בשטח כולל של כ-6,500 מ"ר בבית החולים על שם רבקה זיו בצפת) (להלן: המכרז), וביקשה כי הצעתה שלה תוכרז כזוכה, כיוון שלטענתה, המשיבה איננה עומדת באחד מתנאי הסף שנקבעו להשתתפות במכרז בדבר ניסיון קודם ומאחר והצעתה של המבקשת, הייתה יקרה מהצעת המשיבה במעט (באופן יחסי לסכום הכולל).
.
ביהמ"ש העליון (מפי השופט ח' מלצר) דחה את הבקשה, מהטעמים הבאים:
כידוע, שני השיקולים העיקריים שעל ביהמ"ש לשקול בבואו להכריע בבקשה למתן צו ביניים, הם: סיכויי העתירה ומאזן הנוחות. במקרה דנן, צדק ביהמ"ש קמא, כי סיכויי העתירה בענייננו אינם נראים מבטיחים וכי גם מאזן הנוחות נוטה לעבר דחיית הבקשה. אמנם מדובר במכרז להקמה של אגף חדש בבית החולים וכבר נקבע בעבר כי יש חשיבות לאבחנה בין מכרז לתפעול או אספקה, לבין מכרז להקמה, בעת בחינת בקשה לצו ביניים. אולם, כפי שציין בדין ביהמ"ש קמא, גם למשתתף במכרז להקמה עומדת הזכות, באם יזכה בעתירתו, לתבוע פיצוי בגין נזקיו – אם יוכחו. זאת ועוד,במקרה דנן, אכן קיימת חשיבות ציבורית רבה בהקמת האגף החדש, ובו האגף הממוגן – בהקדם וגם טעם זה, בהצטבר לטעמים האחרים, מוביל למסקנה כי דין הבקשה להידחות.

החלטה

1. המבקשת עתרה לבית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב נגד קביעת המשיב 1 (להלן: המשיב), שהכריז על הצעת המשיבה 2 (להלן: המשיבה) כזוכה במכרז רחב היקף שערכה (בנייה של מחלקות אשפוז, מיון וטיפול נמרץ ילדים, לרבות שני חדרי בידוד וכן אזור אשפוז ממוגן, אודיטוריום ואזורים טכניים בשטח בנייה כולל של כ-6,500 מ"ר בבית החולים על שם רבקה זיו בצפת) (להלן: המכרז), וביקשה כי הצעתה שלה תוכרז כזוכה. הצעתה של המשיבה עמדה על 55,758,555.55 ש"ח והצעתה של המבקשת היתה יקרה ממנה, לטענתה, בכ-140,000 ש"ח. טענתה היתה שהמשיבה איננה עומדת באחד מתנאי הסף שנקבעו להשתתפות במכרז בדבר ניסיון קודם. בגדרי עתירתה הנ"ל ביקשה המבקשת גם צו ביניים וצו ארעי שיעכב את הליכי המכרז עד למתן פסק דין בעתירה, לרבות עיכוב החתימה על החוזה עם הקבלן הזוכה; אם נחתם כבר החוזה – הפסקת הפעילות על פיו.

2. בהחלטתו מתאריך 30.12.2010 הורה בית המשפט המינהלי הנכבד ליתן צו ארעי כמבוקש, תוך התנייתו בהפקדת עירבון בסך 250,000 ש"ח. בתאריך 25.1.2011 החליט בית המשפט הנכבד קמא (כב' סגן הנשיא, השופט י' זפט) שלא להוציא צו ביניים בגדרי העתירה, בקובעו כי סיכויי המבקשת לזכות בעתירתה אינם גבוהים וכי מאזן הנוחות נוטה לעבר דחיית הבקשה, שכן קיים צורך ציבורי בקידום המכרז וככל שהמבקשת תזכה בעתירתה, היא תוכל לתבוע לאחר מכן פיצוי כספי.

על החלטה זו מתבקשת רשות ערעור בבקשה שלפני.

3. בבקשה שבפני שבה וטוענת המבקשת כי המשיבה איננה עומדת בתנאי ב' לתנאי הסף במכרז (נספח 7 לנספחי הבקשה), הקובע כי על המציע:
"להיות בעל ניסיון חיובי מוכח בהקמת פרויקטים, אשר מורכבותם הטכנולוגית ועלותם הכספית הינם דומים לאלו של הפרויקט, נשוא המכרז.
לחלופין
להיות בעל ניסיון חיובי מוכח בהקמת 3 פרויקטים, אשר מורכבותם הטכנולוגית דומה לאלו של הפרויקט נשוא המכרז והעלות הכספית, של כל אחד מהם, שווה למחצית עלות הפרויקט נשוא המכרז.
הניסיון יתייחס לעבודות במשך חמש השנים האחרונות".
(ההדגשות במקור – ח"מ)

המשיבה הציגה מספר פרויקטים שביצעה ושלדעתה מלמדים על עמידתה בתנאי האמור. אחד מהם היה פרויקט בניית חדרי מיון בבית החולים "רבקה זיו" צפת, שלגביו המציאה מכתב מטעם מרכז פרויקטים בכיר בבית החולים וכן מכתב מטעם מנהלת תחום כלכלה ותקציבים שלפיהם החשבון הסופי של הפרויקט הנ"ל, נכון לתאריך 27.9.2006 היה על סך 37.6 מיליון ש"ח (כולל התייקרויות) וכי מועד תחילת שנת הבדק של הפרויקט הנ"ל היה בתאריך 4.5.2006. כן הציגה המשיבה שיערוך של החשבון האמור, נכון לחודש נובמבר 2010, המסתכם בסכום של 50.3 מיליון ש"ח.

4. ועדת המכרזים מינתה את חברת רפאל-מנוף ניהול פרויקטים בע"מ (להלן: רפאל מנוף) לבחון את עמידתן של המציעות בתנאי הסף. אשר לפרויקט שצוין על ידי המשיבה בהצעתה קבעה רפאל מנוף כי הוא עומד בתנאי הסף הנ"ל, שכן תחילת הבדק של הפרויקט היתה בשנת 2006 וכי עלותו המשוערכת נכון למועד הבדיקה היא 50.3 מיליון ש"ח. בתאריך 20.12.2010 התכנסה איפוא ועדת המכרזים, דנה בחוות הדעת והחליטה בהסתמך עליה כי המשיבה עומדת בתנאי הסף שבסעיף ב'.

5. טענת המבקשת בהקשר זה היא כי ההיקף הכספי של הפרויקט הקודם בבית החולים "רבקה זיו" בצפת שהמשיבה ביצעה איננו דומה לפרויקט, נשוא המכרז, ומשיגה על עצם שיערוך מחיר הפרויקט הקודם, הגם שהיא טוענת כי אף השיערוך מוביל למסקנה כי אין מדובר בפרויקט בסדר גודל כספי דומה. כן טוענת המבקשת כי הפרויקט הקודם לא בוצע בחמש השנים שקדמו למכרז. לשיטתה, החלטתו של בית המשפט הנכבד קמא, שקבע כי ועדת המכרזים היתה רשאית ואולי אף חייבת לשערך את שוויין הכספי של העבודות המוצגות כדי לקיים השוואה אמיתית בין העבודות שבוצעו בעבר – הינה שגויה ופוגעת בעיקרון השוויון.

6. בתשובתו לבקשת רשות הערעור סומך המשיב את ידיו על החלטת בית המשפט הנכבד קמא. אשר לצורך בשיערוך סכום הפרויקט הקודם שב ומדגיש המשיב כי אין מקום להשוות בין סכום הפרויקט הקודם הנומינאלי, בערכי נובמבר 2000 לבין סכום הפרויקט הנוכחי, בערכי דצמבר 2010. לשיטת המשיב, היה איפוא הכרח להצמיד את סכום הפרויקט הקודם לפי מדד תשומות הבנייה כדי להשוות בין שני הפרויקטים. אשר לביצוע הפרויקט בטווח חמש השנים שקדמו למכרז מציין המשיב כי דו"ח מסירת המתקן של הפרויקט הקודם הוא מתאריך 2.2.2006 ופגישה בנושא חסרים במסירת המתקן נערכה בתאריך 6.2.2006, כך שלא אמורה להיות מחלוקת שהפרויקט בוצע בחמש השנים שקדמו לפרסום המכרז, נשוא הבר"ם. המשיב מדגיש כי ועדת המכרזים לא התחשבה בשנת הבדק כחלק מתקופת ביצוע העבודות אלא ראתה במועד תחילת שנת הבדק כמועד סיום הפרויקט. אולם כאמור, גם מועד תחילת שנת הבדק היה בשנת 2006 ולכן אין כל בעייתיות בכך. המשיב מדגיש את החשיבות הציבורית שבקידום בניית האגף נשוא המכרז, בפרט בשים לב לכך שבית החולים ספג בעבר פגיעה ישירה של טיל וקיים צורך ציבורי בבניית האגף המוגן בהקדם.

7. המשיבה חוזרת בתשובתה על טענותיו של המשיב ומוסיפה ומדגישה אף היא כי היה הכרח לשערך את שווי הפרויקט הקודם, שאם לא כן, לא היה מושג במכרז שוויון מהותי אלא שוויון פורמאלי בלבד. בגדר למעלה מן הצורך טוענת המשיבה כי ממילא שווי הפרויקט הקודם שלה בבית החולים על שם "רבקה זיו" בצפת היה בהיקף של מעל 40 מיליון ש"ח (אפילו על פי תחשיבי המבקשת) ומדגישה כי ממילא מסמכי המכרז דיברו על פרויקט בהיקף "דומה" ולא "זהה". עוד מדגישה המשיבה כי תקופת הבדק של הפרויקט הקודם נחשבה על ידי ועדת המכרזים לתום תקופת הביצוע ועל כן אין שחר לטענות המבקשת בנושא זה.

8. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ועיינתי בחומר הרב שהוגש לי, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות. כידוע, שני השיקולים העיקריים שעל בית המשפט לשקול בבואו להכריע בבקשה למתן צו ביניים, הינם: סיכויי העתירה ומאזן הנוחות (בר"ם 2077/06 ימית ניהולית 2000 בע"מ נ' עיריית ירושלים ([פורסם בנבו], 9.3.2006); בר"ם 2131/09 פורום שתיל בע"מ נ' עיריית לוד ([פורסם בנבו], 9.3.2009)).

נבחן עתה את התקיימותם של גורמים אלה במקרה שלפנינו:

(א) בחינת סיכויי העתירה מעלה כי צדק בית המשפט הנכבד קמא כשציין כי אלה אינם נראים מבטיחים. בחינה ראשונית בשלב מוקדם זה של שתי טענותיה העיקריות של המבקשת, לגבי היקפו הכספי של הפרויקט הקודם ולגבי מועד ביצועו, מעלה כי לכאורה אין הן מבוססות די צורכן, על פי החומר המצוי בתיק כעת. משנדרש במכרז ביצוע פרויקט בעלות כספית דומה לפרויקט נשוא המכרז, יש הכרח ביצירת בסיס שווה להשוואת עלויות הפרויקטים שביניהם מבקשים להשוות. בסיס שווה שכזה יכול להתקיים בנסיבות העניין רק לאחר שיערוך של היקפו הכספי של הפרויקט הקודם –לערכים של ימינו (אם כי ראוי היה להתנסח טוב יותר בהקשר זה במסמכי המכרז).

גם הטענה כי ועדת המכרזים התחשבה בשנת הבדק לצורך בחינת מועד ביצוע הפרויקט מתבררת כלא נכונה. המועד של תחילת שנת הבדק נתפס על ידי הוועדה כמועד סיום העבודות, כפי שהדבר מוסבר בתגובת המשיב וכפי שהדבר נלמד מפרוטוקול הישיבה של ועדת המכרזים שדנה בעניין ומחוות דעת רפאל-מנוף.

(ב) שאלת מאזן הנוחות – אף כאן נראה לי שלא נפלה שגגה בהחלטתו של בית המשפט המינהלי הנכבד. לא נעלמה מעיני העובדה שמדובר במכרז להקמה של אגף חדש בבית החולים וכבר נקבע בעבר כי יש חשיבות לאבחנה בין מכרז לתפעול או אספקה, לבין מכרז להקמה, בעת בחינת בקשה לצו ביניים (ראו: בר"ם 5957/06 חמודה נ' שחאדה ([פורסם בנבו], 28.9.2006)). אולם, כפי שציין בדין בית המשפט הנכבד קמא, גם למשתתף במכרז להקמה עומדת הזכות, באם יזכה בעתירתו, לתבוע פיצוי בגין נזקיו – אם יוכחו. זאת ועוד – במקרה שלפנינו אכן קיימת חשיבות ציבורית רבה בהקמת האגף החדש, ובו האגף הממוגן – בהקדם. דומה שלא צריך להכביר מילים בכך, וגם טעם זה, בהצטבר לטעמים האחרים, מוביל למסקנה כי דין הבקשה להידחות (השוו: בר"ם 1611/10 סלנר הנדסה אזרחית בע"מ נ' שירותי בריאות כללית בע"מ ([פורסם בנבו], 15.3.2010)).

9. סוף דבר – הבקשה נדחית מן הטעמים שפורטו לעיל. המבקשת תישא בשכר טרחת עו"ד של המשיב בסך 10,000 ש"ח ובאותו סכום אף בשכר טרחת עו"ד של המשיבה.

5129371

ח' מלצר 54678313-918/11
54678313ניתנה היום, כ"ג באדר א' התשע"א (27.2.2011).
ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11009180_K03.doc יא
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

שינוי גודל גופנים
ניגודיות