פסד עתמ.ת"א 1355.03 - בוני הארץ : בוני הארץ
פסד עתמ.ת"א 1355.03

                                         בבית המשפט לעניינים מנהלייםעת"מ 1355/03

                                                                       בתל אביב- יפו

בפני כב' השופטת שרה דותן

קבוע ליום 1.10.03, שעה 12:00

העותרת:ינון- תכנון יעוץ ומחקר בע"מ

ע"י ב"כ עוה"ד ש. פרידמן ושות'

מרח' המרד 25 תל אביב 68125

טל: 03-7961500 פקס: 03-7961501

-נ ג ד –

המשיבה:1.רשות הנמלים והרכבות- רכבת ישראל

ע"י ב"כ עוה"ד מ. בלטר ו/או א. גוט ו/או ש. אלוני ו/או ד"ר מ. רוזן ו/או י. לירז ו/או י. וינר ו/או א. צור ו/או ג. אורגל ו/או ז. סלילת ו/או א. גרא ו/או ג. מיכאלי ו/או מ. פלורסהיים ו/או א. וינדר ו/או י. רוטנברגו/או י. סלומון ו/או ס. וינרב ו/או ח. דורון ו/או א. דראל ו/או י. בר-שדה ו/או ז. גרינברג ו/או ז. ציפין ו/או ז. קוינט ו/או א. רזיןו/או צ. לוי ו/או ר. פז ו/או ו/או י. נפתלי ו/או ל. סובול ו/או ש. אבני ו/או א. וינר ו/או ד. עבדי ו/או א. רוקח ו/או א. גורטלר-כהן ו/אוג. ספייסר ו/או מ. ניב ו/או מ. קראוס ו/או ש. מונטיפיוריו/אוד. בוטסזן ו/או ל. רזניק ו/או ט. ענבר ו/או מ. בר-שלום ו/או ה. ליטבק ו/או מ. אזולאי ו/או ר. צוריאנו ו/או ה. נודלר-דונגי ו/או ז. סוחוליצקי ו/או נ. אבו-ח'יטו/או ע. כהן ו/או א. שימשי ו/או א. רימר ו/או ר. נאסר ו/או ש. שטיינר ו/או א. שפירא ו/או ר. בן יצחק ו/או א. בר-אליעזר ו/או א. דדו ו/או א. כהן ו/או א. ספדי ו/או ל. שפס ו/או ח. תורן ו/או ע. בלייכר ו/או מ. שלמה ו/או ה. תירוש-אנקרי ו/או ק. לורנס ו/או ב. רוק ו/או ה. צור ו/או ו. אנגל ו/או ב. פיין ו/או ל. קהואג'יאן ו/או ק. שפירא ו/או ר. בנזקן ו/או א. סויצקי ו/או ע. צייגר ו/או ע. דסברג ו/או ד"ר ש. פרזנטי ו/או ע. קרמון ו/או א. דובקין ו/או ע. פרזנטי

מרח' קויפמן 2, בית הטכסטיל תל-אביב68012

טל': 03-5.111.111פקס' : 03-5102166

2.תדם הנדסה אזרחית בע"מ

מרח' אתגר 2 טירת הכרמל

3.אמי-מתום מהנדסים יועצים בע"מ

מרח' יבנה 3 חיפה

4.דאל- פיתוח והנדסה בע"מ

מרח' יגאל אלון 53 תל אביב

לפסה"ד במחוזי (24.11.03): עתמ (ת"א) 1355/03 ינון תכנון יעוץ ומחקר בע"מ נ' רשות הנמלים והרכבות – רכבת ישראל, ש' דותן

תגובה לעתירה מטעם המשיבה מס' 1

בהתאם להחלטת בית המשפט הנכבד, מיום 8.9.03, מתכבדת המשיבה, רשות הנמלים והרכבות- רכבת ישראל (להלן: "המשיבה" או "הרכבת"), להגיש תגובה מטעמה לבקשת העותרת למתן הסעדים המפורטים בתיק שבנדון.

בית המשפט הנכבד מתבקש בזאת כדלקמן:

א.לדחות את בקשת העותרת למתן הסעדים המפורטים בעתירתה, בתיק שבנדון.

ב.לחייב את העותרת בהוצאות המשיבה בבקשה זו, לרבות בשכ"ט עו"ד ומע"מ בגינו, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום פסיקתן ועד למועד תשלומן בפועל.

א.ראשית דבר

1.הורתה ולידתה של עתירה זו שלא בקדושה, שלא לומר בחטא, בניסיונה של העותרת לזכות בהזמנה להציע הצעות אשר פרסמה המשיבה, תוך שהיא מגישה הצעה תכסיסנית, הצעת כזב של ממש, ולמצער, הצעה בלתי סבירה בעליל, העולה כדי פחות ממחצית מן האומדן וזולה ב- 50% מן ההצעה הבאה אחריה, ואשר יש בה כדי להטעות את המשיבה, ומשנתפסה בקלקלתה ונפסלה הצעתה, פנתה לבקש סעד מאת בית המשפט הנכבד.

2.עניינה של עתירה זו בהחלטות ועדת המכרזים העליונה של המשיבה, בראשות מנכ"ל המשיבה (להלן: "ועדת המכרזים"), לפסול את הצעתה של העותרת, בהזמנה להציע הצעות אשר פורסמה על ידי המשיבה, לתכנון מפורט של מסילה כפולה עכו- כרמיאל ופיקוח עליון על העבודות, בשל נסיונה להערים על הרכבת באופן בלתי נאות, בין על דרך הטעיה ובין על דרך תכסיסנות ממש, ומשום שועדת המכרזים סברה כי אין המדובר ב"תכסיסנות" לגיטימית של מציע במכרז אלא בהצעת כזב ממש.

3.עוד סברה ועדת המכרזים כי כגוף ציבורי אין רכבת ישראל יכולה להתקשר עם העותרת במחירים אותם ציינה בהצעתה, כמפורט להלן (למשל, מחירים של שקל אחד ליחידה!), בהיותם מחירים בלתי סבירים בעליל, וגם מסיבה זו יש לפסול את הצעתה של העותרת, וכן כי אין היא יכולה להתקשר בחוזה עם מציע המצהיר בפני הועדה כי נטל "הימור" בהצעתו וכי אם לא יצלח הימורו לא ירוויח כלל בעבודתו עבור הרכבת!

4.ויודגש: שלוש החלטות ניתנו על ידי ועדת המכרזים (בשלושה מועדים שונים) בענין שבנדון, ויש לראות בשלושתן מקשה אחת, בהיותן, למעשה, החלטה אחת! ההחלטות משלימות זו את זו ויש לראותן כהחלטה כוללת אחת, ואין לקבל את עמדתה של העותרת כאילו ההחלטה מיום 19.5.03 ניצבת לבדה, בלי להתייחס לנימוקי ועדת המכרזים והחלטותיה מן המועדים 26.5.03 ו- 3.6.03! והרי העותרת משיגה על שלוש ההחלטות של ועדת המכרזים, וכיצד זה היא טוענת, באותה הנשימה ממש, כי אין לשמוע לטיעונים ולנימוקים אשר לא הובאו בהחלטה מיום 19.5.03?!

5.העותרת חפצה לבסס את טענתה בענין זה על פס"ד מליבו, ברם, אין הנדון דומה לראיה: בפסק הדין מליבו דובר על נימוקים אשר הועלו לראשונה על ידי עורך המכרז בפני בית המשפט, ולא בנימוקים אשר הועלו במועדים שונים על ידי ועדת המכרזים, בדוּנה באותה הסוגיה ממש ובקבלה שלוש החלטות באותו הענין גופו!

6.וכבר נקבע, לא אחת, כפי שיפורט להלן, כי בית המשפט לא ישים את שיקול דעתו במקום שיקול דעתה של הועדה וכי בית המשפט הנכבד אינו יושב כ"ועדת מכרזים עליונה" או "כערכאת ערעור על החלטת ועדת המכרזים" (ר' בג"צ 441/83, 539/83, 614/83, להלן), ומשניתנה החלטת ועדת מכרזים, אשר אינה לוקה בחוסר סבירות קיצוני לא יתערב בה בית המשפט, אפילו ניתן היה לילך בדרך אחרת מזו שבחרה ועדת המכרזים לילך בה ואפילו היה בית המשפט הנכבד עצמו הולך באותה דרך שונה או בכל דרך שונה אחרת.

7.מבלי לגרוע מהאמור לעיל, נדחות טענותיה של העותרת, הן משפטית והן עובדתית, כפי שיפורט להלן.

ב.העובדות הצריכות לבקשה

השתלשלות האירועים- הליכי ההזמנה והחלטות ועדת המכרזים

8.ביום 7.10.2002 פנתה המשיבה, באמצעות רכז התקשרויות עם מומחים ויועצים, אל 10 חברות, וביניהן העותרת ולאחר מכן פנתה גם אל חברה נוספת, בהתאם להחלטת ועדת המכרזים של הרכבת מיום 10.2.03 (להלן: "המשתתפות"),בהזמנה להציע הצעות למתן שירותי תכנון מפורט של מסילה כפולה בקטע עכו- כרמיאל והפיקוח העליון על העבודות (להלן: "ההזמנה"). העתק ההזמנה צורף וסומן כנספח "א" לבקשה למתן צווי ביניים שהגישה העותרת.

9.ההזמנה למשתתפות נערכה בפטור מחובת מכרז בהתאם להוראת תקנה 5 לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג – 1993(להלן: "התקנות"), כפי שמצאה את ביטויה בסעיף 3.2 לנוהל רשות הנמלים והרכבות מספר 27-01-01. הפניה למשתתפות נערכה בהתאם להוראת תקנה 5(ג) לתקנות קרי, "הפניה לקבלת הצעות תיעשה, ככל הניתן, בסבב מחזורי, באופן הוגן והמעניק את מרב היתרונות למשרד."

10.עם זאת, יודגש כי רכבת ישראל מקפידה קלה כבחמורה בדיני המכרזים גם בנוגע להזמנה להציע הצעות הנערכת בפטור ממכרז בהתאם להוראות התקנות.

11.בהתאם לקבוע בתקנה 5(ג) הנ"ל, פורטו בהזמנה פרטים לעניין אמות המידה המנויות בתקנה 22 לתקנות (שכותרתה "אמות מידה"), לפיהן תיבחר ההצעה הזוכה, לרבות אמות המידה המפורטות בחלק המקצועי, וכן צוין, באופן כללי, המשקל שיינתן לכל חלק עיקרי באמות המידה, דהיינו, 60 נקודות לחלק הכספי ו- 40 נקודות לחלק המקצועי.

12.כאן המקום להדגיש כי כתב הכמויות עליו התבקשו המשתתפות להגיש את הצעתן הכספית נבנה, בנסיבות הענין, כך שהוא כולל כמה חלופות תכנוניות, וזאת, משום שבעת פרסום ההזמנה, כמו גם בעת קבלת ההחלטות דנן ונכון למועד הגשת תגובה זו (!) אין רכבת ישראל יודעת אל נכון מהי החלופה התכנונית אשר תיבחר לביצוע. לפיכך, התבקשו המשתתפות לתמחר את כל החלופות, והודע להן כי ההצעה הכספית תיבחן, לצורך בחירת הזוכה בהזמנה, על פי הסכום הסופי המצטבר, כמפורט בנספח "א" למסמכי ההזמנה.

13.עם זאת, הודגש בפני המשתתפות כי הכמויות המצוינות בכתב הכמויות הנן אומדן, לפי מיטב הבנתה של הרכבת, לצורך שיקלול ההצעות בלבד ואינן מהוות מספר מחייב כלשהו. עוד הודגש כי המהנדס (כהגדרתו בחוזה) יהיה רשאי למסור מטלות בכמות הקטנה או העולה על המפורט בכתב הכמויות או לא למסור מטלות כלל. ולמען הסר ספק הודגש עוד כי החוזה שייחתם עם המציע הזוכה יכלול מחירי יחידה בלבד, ללא כמויות.

14.במהלך ניהול ההזמנה פנו המשתתפות, וביניהן העותרת, בשאלות הבהרה אל הרכבת. בתשובה לשאלות הבהרה מטעם העותרת, מהי החלופה הנבחרת להגשת הצעה ובנוגע להעתקת כביש 85, השיבה הרכבת, בין היתר, מפורשות, ברחל בתך הקטנה, באותיות קידוש לבנה, כדלקמן:

"3. תמחור הסעיפים בכתב הכמויות (חלופות תכנוניות):

  • יובהר ויודגש כי, בשלב זה, אין הרכבת יודעת איזו חלופה תכנונית, מבין החלופות האמורות במסמכי ההזמנה תבחר לתכנון מפורט (הנ"ל ייקבע בהמשך העבודות יחד עם המתכנן הזוכה ולפי החלטות שיתקבלו ברכבת ישראל (ההדגשה במקור) לפי שקול דעתה הבלעדי והמוחלט).
  • על המתכנן להתייחס בהצעתו לכל חלופה וחלופה בנפרד (כאילו היא עומדת בפני עצמה). אין הרכבת יכולה להתחייב מראש לחלופה שתבחר לתכנון. יובהר ויודגש כי הרכבת שומרת לעצמה את האפשרות להזמין תכנון של חלופה מסוימת לכל אורך הקטע (במחירים המוצעים על ידי המתכנן לאותה חלופה) דהיינו, הכמויות הנן אומדן לצורך שקלול ההצעות בלבד. (ההדגשה לא במקור- א.ו.).
  • למען הסר ספק הננו שבים ומדגישים כי בחוזה שייחתם עם המציע הזוכה יירשמו מחירי היחידה בלבד (ללא הכמויות). התשלום למתכנן יהיה לפי ביצוע בפועל (ההדגשה במקור).

…11.תכנון העתקת כביש 85

  • הסעיף הרלוונטי בכתב הכמויות ישונה כדלקמן (ההדגשה במקור): המדידה לתשלום לפי מ"א ולא קומפ'. סה"כ 700 מ"א (ההדגשה במקור).
  • בשלב זה, אין הסכמה סופית עם מע"צ. טרם סוכם מי יטפל בתכנון העתקת התוואי. במידה ויידרש (על ידי הרכבת), על המתכנן לבצע תכנון מלא להעתקת הכביש וקבלת אישור התכנון ממע"צ. (ההדגשה לא במקור- א.ו.).

…20.2…אשר על כן, הננו שבים ומדגישים כי על המציעים להתייחס לכל חלופה בנפרד (כחלופה אפשרית לביצוע)." (ההדגשה לא במקור- א.ו.).

  • העתק ממכתב העותרת מיום 24.2.03 מצ"ב, מסומן נספח "א" לתגובה זו ומהווה חלק בלתי נפרד הימנה.
  • העתק מתשובת הרכבת מיום 20.3.03 (בלא נספחיה) מצ"ב, מסומן נספח "ב" לתגובה זו ומהווה חלק בלתי נפרד הימנה.

15.במועד פתיחת תיבת המכרזים נמצאו בה ארבע הצעות: זו של העותרת ואלו של המשיבות 2-4.

15.1.הצעתה של העותרת, שחושבה כסך כתב הכמויות, כמפורט במסמכי ההזמנה, עמדה על סך כולל של 8,348,707 ש"ח (בתוספת מע"מ). סך זה נמוך ביותר ממחצית מן האומדן אשר הוכן על ידי המשיבה לצורך הזמנה זו.

15.2.הסך הכולל של הצעותיהן של המשיבות מס' 2-4, בהתאם לכללי השקלול דלעיל, נעו בין 12,418,500 ש"ח ובין 14,786,950 ש"ח (לא כולל מע"מ), דהיינו, ההצעה הבאה בתור אחרי זו של העותרת היתה יקרה ממנה בכ- 50%!

16.ארבע ההצעות שהוגשו בהזמנה הובאו בפני ועדת המכרזים בישיבתה מיום 19.5.03, בצירוף חוות דעת מאת הועדה המקצועית וטבלאות שיקלול (כספי ומקצועי) של ההצעות. בפני הועדה הוצגו, בין היתר, עיקרי הדברים הבאים:

16.1.הצעת העותרת, שהנה ההצעה הזולה ביותר, על סך כולל של 8,348,707 ש"ח, עולה כדי פחות ממחצית מן האומדן, והצעת המחיר השניה בערכה, אחרי הצעתה של העותרת, גבוהה ממנה בכ- 50% ועומדת על סך כולל של 12,418,500 ש"ח. ההצעות הבאות אחרי הצעה זו הנן בסדרי גודל דומים.

16.2.העותרת הציעה מחיר של 1 ש"ח (!) ליחידה (כגון: מטר אורך). קרי, ביצוע עבודת תכנון מורכבת כדוגמת תכנון של גשר במחיר של שקל אחד למטר אורך! כך, בסעיפים מס' 1.2 (תכנון גשרי רכבת חדשים לשתי מסילות), 1.3 (תכנון גשרי כביש), 1.5 (תכנון מנהרה בודדת עבור מסילה כפולה), 1.5.1 (תכנון מנהרת שירות לצד המנהרה האמורה בסעיף 1.5), 1.5.2 (תכנון ארובות מילוט מתוך המנהרה האמורה בסעיף 1.5), 1.7.3 (תכנון תימוך מדרונות וקירות תומכים בגובה מעל 12 מ') ו- 1.12 (תכנון העתקת קטע מכביש 85) לפרק 1 בהצעת המחיר- תכנון ופיקוח עליון.

16.3.מעיון בטבלת השוואת המחירים עולה כי המחירים הנקובים בהצעות שלושת המציעים האחרים לסעיפים אלו גבוהים בהרבה מאלו הנקובים בהצעת העותרת.

16.4.מעיון בטבלת השוואת ההצעות, לשם הדוגמא, ניתן לראות כי על אף שלסעיף 1.5 (תכנון מנהרה בודדת עבור מסילה כפולה) הציעה החברה מחיר של 1 ש"ח למ"א, הרי שבסעיף דומה, 1.6 (תכנון שתי מנהרות נפרדות- אחת לכל מסילה- מחוברות באמצעות מנהרת מילוט), הציעה החברה מחיר של 900 ש"ח למ"א! הווי אומר, פי 90,000% (תשעים אלף אחוזים!) ממחיר לתכנון של מטר אורך בתכנון דומה!

16.5.כפי שניתן לראות מעיון בטבלת השוואת ההצעות, הכמות בה הוכפל מחיר היחידה לסעיף 1.5, בו נקבה העותרת מחיר של 1 ש"ח למ"א הנה 3,500, בעוד שהכמות בה הוכפל מחיר היחידה לסעיף 1.6, בו נקבה החברה מחיר של 900 ש"ח למ"א, הנו 1,500 ובכך, למעשה, הפחיתה העותרת את המחיר הכולל של הצעתה באופן משמעותי. מעיון בטבלת השוואת ההצעות ניתן לראות שבדרך דומה, בנוגע לסעיפים אחרים בהצעתה, הפחיתה העותרת את המחיר הכולל של הצעתה באופן משמעותי.

16.6.באופן כללי ניתן לומר כי חלק מן המחירים המצוינים בהצעתה של העותרת הנם בלתי סבירים בעליל, ובמלוא הצניעות, ניתן להכלילם בקבוצת "המחירים הבלתי שפויים". בנוסף, ניתן ליטול כדוגמא נוספת את המחיר שהוצע על ידי העותרת לסעיף 5.8 לפרק 5 (יום עבודה יועץ בכיר זר)- 500 ש"ח, לעומת מחירים של 6,750 ש"ח, 6,100 ש"ח ו- 8,000 ש"ח אשר הוצעו על ידי המציעים האחרים.

17.באותה הישיבה החליטה ועדת המכרזים כדלקמן:

17.1.דין הצעתה של העותרת, חברת ינון תכנון יעוץ ומחקר בע"מ להיפסל, בשל ניסיונה להערים על רכבת ישראל באופן בלתי נאות, בין על דרך הטעיה ובין על דרך תכסיסנות ממש.

17.2.הועדה סבורה כי אין המדובר ב"תכסיסנות" לגיטימית של מציע במכרז אלא בהצעת כזב ממש.

17.3.בנוסף, סבורה הועדה כי המחירים אשר הוצעו בהצעתה של העותרת הנם בלתי סבירים בעליל וגם מסיבה זו יש לפסול את הצעתה, באשר רכבת ישראל, כגוף ציבורי, אינה יכולה להתקשר עם חברה לביצוע שירותים עבורה במחירים כגון אלו שהציעה העותרת בהצעתה. לשם הדוגמא בלבד, רכבת ישראל אינה יכולה לשלם מחיר של 1 ש"ח למ"א תכנון מנהרה, כמוצע על ידי העותרת בסעיף 1.5 לפרק 1 להצעת המחיר של העותרת.

17.4.הועדה סבורה כי בנסיבות הענין אין מקום לזמן את נציגי העותרת להשמעת טענותיהם בפני הועדה טרם שתחליט בדבר אי קבלת הצעת העותרת, אלא ניתן לפסול את הצעת החברה כבר בשלב זה, מן הסיבות המפורטות בפרוטוקול הדיון. הועדה סבורה כי בנסיבות הענין לא קמה לחברה זכות טיעון.

17.5.כמו כן, בהמשך לאמור בעיקרי הדברים בפרוטוקול הדיון וכמפורט באריכות להלן, החליטה הועדה, בהתאם לסמכותה על פי סעיף 16.7 לנוהל 27-01-01, על הליך בירור פרטים עם שלושת המציעים האחרים- הן בנוגע לאישורים בדבר מחזור מכירות שנתי נדרש של החברה הזרה והן בנוגע לעמידת המשיבה מס' 2 בדרישה הנוגעת לתכנון ו/או יעוץ בתחום בטיחות במנהרות. הליך בירור הפרטים יבוצע על ידי אגף רכש והתקשרויות והועדה המקצועית, בהתאמה.

  • העתק מפרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים מיום 19.5.03 מצ"ב, מסומן נספח "ג" לתגובה זו ומהווה חלק בלתי נפרד הימנה.

18.במכתב מיום 21.5.03 (אשר צורף כנספח "ג" לבקשה), הודע למבקשת ע"י רכז התקשרויות, כי לאחר שעיינה ארוכות בהצעה שהגישה העותרת בהזמנה, דנה בכובד ראש וערכה דיון נוקב, החליטה ועדת המכרזים כי דין ההצעה להיפסל, מן הטעמים המפורטים בפרוטוקול הדיון (נספח "א" לתגובה זו), אשר צורף למכתב זה.

19.ביום 25.5.03 פנתה העותרת, באמצעות באי כוחה, אל המשיבה והעלתה את שלל טענותיה כנגד החלטת ועדת המכרזים מיום 19.5.03. מכתבה של העותרת צורף וסומן נספח "ד" לבקשה.

20.טענותיה של העותרת הובאו בפני ועדת המכרזים, בישיבתה מיום 26.5.03, ובין היתר, טענתה של העותרת כי יש להזמינה ל"זכות טיעון" בפני הועדה.

21.עוד הובאו בפני הועדה, בין היתר, עיקרי הדברים הבאים:

21.1.בכל הנוגע לתכנון המנהרות בפרוייקט, נכון להיום, קיימת סבירות לבצוע מנהרה לפי כל אחת מהחלופות המופיעות בכתב הכמויות דהיינו, מנהרה בודדת לשתי מסילות או מנהרות נפרדות לכל מסילה בנפרד. כך, גם קיימת סבירות כי המציע יידרש לביצוע מטלות המפורטות בשאר הסעיפים המופיעים בהזמנה להציע הצעות אותם נתבקשה העותרת לתמחר ובכללם אותם הסעיפים שתומחרו על ידי העותרת במחיר בלתי ריאלי, מסיבות השמורות עמה.

21.2.למעשה, מאחר שהחברה שתזכה בהזמנה זו היא אשר אמורה להמליץ על החלופה התכנונית בפרויקט דנן, הצעת העותרת לתכנן את אחת החלופות לתכנון מנהרות במחיר של 1 ש"ח למ"א מנהרה מהווה "בחירה" של המתכנן בכל הנוגע לחלופה המועדפת, וברור שבמצב עניינים זה קיים חשש כבד לפיו אין המתכנן יכול לשמור על אובייקטיביות כלפי מזמין העבודה (הרכבת) ויכוון את המלצותיו לחלופה "המועדפת" על ידו.

21.3.זאת ועוד, בהצעת העותרת קיימים סעיפים נוספים, מעבר לתכנון מנהרות, בהם נרשם מחיר של 1 ש"ח לתכנון לרבות תכנון גשרי כביש, תכנון גשרי רכבת, תכנון קירות תומכים, הכל כמפורט בפרוטוקול ישיבת יום 19.5.03 (נספח "א" לתגובה זו).

21.4.קיים פער ניכר בין הצעת העותרת לעומת האומדן אשר נובע בעיקרו בגין הסעיפים בכתב הכמויות בהם נרשם בהצעת העותרת 1 ש"ח. באשר לפערים שבין שאר ההצעות (אשר נעות בממוצע סביב 13,000,000 ש"ח) לעומת האומדן, הרי שאין מדובר בפער בלתי סביר. פער זה ניתן להסבר בשלהנחות שונות שנלקחו על ידי אגף הנדסה (עת שערך את האומדן עבור ההזמנה) בכל הנוגע בקושי בתכנון גשרים לרבות תיאום העבודות מול מע"צ ועל כן העריך אג"ה הערכת יתר את העלות הכספית של סעיפי תכנון הגשרים בכתב הכמויות.

22.באותה הישיבה החליטה ועדת המכרזים, בין היתר, כדלקמן:

22.1.הועדה אינה רואה מקום לסטות מהחלטתה הקודמת מיום 19/05/2003, וחבריה הוועדה משוכנעים, גם לאחר שעיינו בטענותיו של ב"כ העותרת, כי דין הצעתה של העותרת, חברת ינון תכנון יעוץ ומחקר בע"מ להיפסל, מן הנימוקים המפורטים בהחלטתה הקודמת של הועדה.

22.2.עם זאת, לאור העובדה שהעותרת עובדת עבור רכבת ישראל בפרוייקטים אחרים מזה זמן, לאור פניית העותרת ולפנים משורת הדין, ועל אף שהועדה עומדת על החלטתה כי בנסיבות הענין לא קמה למבקשת זכות טיעון, החליטה הועדה לזמן את נציגי העותרת להביא טיעוניהם בפני הועדה, אשר תשמעם בלב חפץ ובנפש חפצה (זכות טיעון).

22.3.לאחר שמיעת נציגי העותרת ולאור הסברי העותרת תשקול הועדה, בכובד ראש, בשנית, האם יש מקום כי הועדה תחזור בה מהחלטתה בדבר פסילת הצעתה של העותרת.

  • העתק מפרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים מיום 26.5.03 מצ"ב, מסומן נספח "ד" לתגובה זו ומהווה חלק בלתי נפרד הימנה.

23.במכתב מיום 27.5.03 (הנושא, בטעות, תאריך יום 27.6.03) מאת באי כוחה של הרכבת אל באי כוחה של העותרת, הודע למבקשת דבר החלטתה של ועדת המכרזים מיום 26.5.03. במקביל, הוזמנו נציגי העותרת, ע"י רכז התקשרויות, להביא טיעוניהם בפני ועדת המכרזים (זכות טיעון) בישיבתה הבאה. תשובת באי כוחה של העותרת לא איחרה להגיע, בפניה במקביל אל באי כוחה של המשיבה ואל המשיבה עצמה, בין היתר, בדרישה לעכב את הליכי ההזמנה.

24.בתשובה נענתה העותרת כי הרכבת אינה נוהגת ליתן צווי מניעה עצמיים, באשר הסמכות למתן סעדים זמניים, לרבות צווי מניעה זמניים, מסורה לבית המשפט הנכבד, וכי לפיכך, בהתאם להחלטת ועדת המכרזים מיום 26.5.03 יימשכו הליכי ההזמנה כסדרם, בד בבד עם הזמנת נציגי העותרת להביא טיעוניהם בפני ועדת המכרזים, אשר תשמעם בלב פתוח ובנפש חפצה, ולאחר מכן תשקול, בכובד ראש, בשנית, האם יש מקום כי תחזור בה מהחלטתה בדבר פסילת הצעת העותרת. התכתובת הענפה בין הצדדים צורפה וסומנה נספחים "ד", "ה", "ו1", "ו2", "ו3" ו- "ו4" לבקשה.

25.בישיבת יום 3.6.03 הגיעו נציגי העותרת, בלוויית בא כוחה, לישיבת ועדת המכרזים, על מנת להביא טיעוניהם בפניה, הכל כמפורט בפרוטוקול אותו הדיון.

  • העתק מפרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים מיום 3.6.03 מצ"ב, מסומן נספח "ה" לתגובה זו ומהווה חלק בלתי נפרד הימנה.

26.בין היתר, העלה מנהל העותרת את הטיעונים הבאים:

26.1.העותרת עומדת מאחורי הצעתה ככתבה וכלשונה, לגבי כל סעיף וסעיף בהצעתה, וכי תבצע את העבודות נשואות ההזמנה, לרבות אלו שלגביהן צוין מחיר של שקל בכתב הכמויות (לפי היחידה הנקובה בכתב הכמויות), במחירים הנקובים בהצעתה ועל הצד הטוב ביותר, כפי שהיא נוהגת תמיד.

26.2.העותרת מתכננת את כביש 6 צפון. ידוע למבקשת כי משנים את כל התוואי של כביש 85. עוד ידוע למבקשת שהקטע שמצוין בכתב הכמויות כאילו יהיה להעתקה לא יועתק. לפיכך, העותרת הגישה הצעתה מתוך הנחה שלא תידרש העתקת כביש 85. עוד ציין כי גם החברות האחרות הגישו מחירים נמוכים לסעיף זה של העתקת כביש 85.

26.3.בהצעתה לגבי פרויקט A1גם הגישה העותרת מחירים של שקל אחד אך לא נפסלה. זכור למנהל העותרת כי רכז התקשרויות (עו"ד רפי שמר) ציין בפני נציגי העותרת, אשר עיינו בהצעת החברה הזוכה, כי לו היתה הצעת העותרת מועמדת לזכיה היו מחירי השקל שננקבו בהצעת העותרת מהווים "בעיה" והענין היה נשקל בועדת המכרזים.

26.4.לא בכל החלופות המצוינות בהזמנה יש צורך בתכנון גשרי רכבת וגשרי כביש, וכי שאלה בענין זה נשאלה בשאלות ההבהרה. היתה אי וודאות וכך נאלצו המציעים לתמחר את הצעותיהם.

26.5.לשאלת מנכ"ל הרכבת השיב מנהל העותרת כי יכול לעמוד במחירי השקל למטר שהוצעו בהצעת העותרת, במכלול הצעתו. מנהל העותרת הסביר כי בהעמסות על סעיפים אחרים שיבוצעו בוודאות מכסים את הסעיפים שאולי יידרשו בשקל אחד. אם תיבחר חלופה כזו, תומחרה ההצעה כך שהחברה לא תרוויח ולא תפסיד. וכלשונו- "זה היה ההימור שלי".

26.6.מנהל העותרת שב וציין בפני הועדה כי העותרת עומדת מאחורי המחירים הנקובים בהצעתה, ככתבם וכלשונם, וכי תבצע כל העבודות במחירים בהם נקבה, לשביעות רצון הרכבת. היו כמה חלופות במסמכי ההזמנה, העותרת בחנה את מסמכי ההזמנה ותמחרה הסעיפים למיטב הבנתה ולמיטב נסיונה, בהתאם לחלופה הסבירה שתיבחר בעיניה (למשל, תכנון שתי מנהרות רכבת ולא מנהרה אחת לשתי מסילות וכן שלא יהיה צורך בהעתקת כביש 85). זהו ההימור שהחברה נטלה על עצמה ותעמוד בו.

27.מנהל אגף הנדסה ציין בפני נציגי העותרת, בין היתר, כי:

27.1.לפי התכנון המוקדם של תוואי המסילה, חוצה התוואי את נחלי נעמן וחילזון, ולפיכך, בבירור, יהיה צורך בתכנון גשר/י רכבת, ולא ברור כיצד יכולה החברה לתכנן גשר רכבת במחיר של 1 ש"ח למ'. כמו כן, במפה הרלוונטית רואים בבירור חציית מסילה וחציית כביש.

27.2.קיימת חציה של שלושה כבישים לפחות (6, 85 ו- 70), ובשלב זה לא ידוע לרכבת מה מתכננת מע"צ לעשות בענין הכבישים והנושא עדיין נדון בין הגורמים הנוגעים בדבר. לדעת אגף הנדסה קיימת סבירות גבוהה מאד לתכנון גשרי כביש. רכבת ישראל פועלת בהתאם למדיניות משרד התחבורה. אין מקום לתכנן על פי ידע שאולי קיים אצל החברה ממע"צ וזאת טרם שהוחלט סופית מה ייעשה בענין הכבישים.

27.3.החוזה שייחתם הנו חוזה מסגרת לביצוע על פי מטלות, והרכבת רשאית, בהתאם לתנאי ההזמנה והחוזה, להוציא למתכנן מטלות לביצוע רק חלק מן העבודות ולא למכלול העבודות, וכן רשאית הרכבת, בהתאם לתנאי ההזמנה והחוזה, לבצע חלק מן העבודות נשואות החוזה באמצעות מתכנן אחר.

28.עוד הובאו בפני הועדה עיקרי הדברים הבאים (לאחר יציאת נציגי העותרת מן הדיון):

28.1.במכתב שאלות ההבהרה אשר נשלח על ידי העותרת (נספח "א" לתגובה זו), ביקשה העותרת לשנות את מחירי היחידה של סעיף 1.12 לכתב הכמויות (העתקת כביש 85) מקומפלט למ"א, וזאת, מאחר שעד לבחירת חלופה נבחרת אי אפשר להעריך כמות עבודות התכנון בהעתקה זו (סעיף 14 למכתב). במכתב התשובה, מיום 20.3.03 (נספח "ב" לתגובה זו) הודגש כי הוחלט לשנות את המדידה לתשלום בסעיף הרלוונטי בכתב הכמויות לפי מ"א ולא קומפלט, וכמו כן, הודגש כי בשלב זה אין הסכמה סופית עם מע"צ וטרם סוכם מי יטפל בתכנון העתקת התוואי.

עוד נכתב כי במידה ויידרש (על ידי הרכבת), על המתכנן לבצע תכנון מלא להעתקת הכביש וקבלת אישור התכנון ממע"צ.

28.2.סעיף 1.12, הנוגע להעתקת כביש 85, הנו אחד הסעיפים אותם תמחרה העותרת במחיר של 1 ש"ח למ"א.

28.3.הודגש בפני הועדה כי רכבת ישראל אינה יודעת מהי החלופה אשר תיבחר לתכנון, וקיים סיכוי לבחירת כל אחת מן החלופות, לרבות אלו הכוללות תכנון גשרי רכבת וגשרי כביש.

28.4.כמו כן, מצוין בפני הועדה כי בשיקלול אשר מבוצע בין הצעות המחיר של המציעים השונים, בלא הסעיפים בהם הציעה העותרת את "מחירי השקל" וכן את המחיר ליום עבודה של יועץ זר, אין הצעתה של העותרת ההצעה הזולה ביותר.

28.5.שוב הודגש בפני הועדה כי הצעתה של העותרת (על סך 8,348,707 ש"ח) עולה כדי פחות ממחצית מן האומדן, וכי הצעת המחיר, השניה בערכה, אחרי הצעתה של העותרת, גבוהה ממנה בכ- 50% ועומדת על סך של 12,418,500 ש"ח. ההצעות הבאות אחרי הצעה זו הנן בסדרי גודל דומים.

28.6.בהתאם להחלטת ועדת המכרזים העליונה מיום 19.5.03, בוצע הליך בירור פרטים עם החברות, כמפורט בפרוטוקול אותה ישיבה. תוצאות הליך בירור הפרטים הנם: הועדה המקצועית מצאה כי יועץ הבטיחות המוצע מטעם "החברה הזרה" שהוצעה על ידי המשיבה מס' 2 הנו בעל ידע וניסיון מתאים בנושא תכנון בטיחות במנהרות ולפיכך מתקנת את הניקוד המקצועי של החברה בסעיף זה ל- 3 נקודות; הועבר על ידי המשיבה מס' 4 נספח י"א להזמנה כשהוא חתום כנדרש.

29.ועדת המכרזים החליטה במועד זה כדלקמן:

29.1.לאחר ששמעה את טענותיה של חברת ינון בלב פתוח ובנפש חפצה, ושקלה אותן בכובד הראש הראוי, החליטה הועדה שלא לחזור בה מן ההחלטה לפסול את הצעתה של העותרת.

29.2.כמפורט בפרוטוקול ישיבת יום 19.5.03 (נספח "א" לתגובה זו), שבה והחליטה הועדה כי דין הצעתה של העותרת, חברת ינון תכנון יעוץ ומחקר בע"מ להיפסל, בשל ניסיונה להערים על רכבת ישראל באופן בלתי נאות, בין על דרך הטעיה ובין על דרך תכסיסנות ממש, מן הטעמים המפורטים בעיקרי הדברים, בפרוטוקול ישיבה זו, בהחלטה זו, וכן בפרוטוקולים קודמים של ועדה זו בענין זה.

29.3.הועדה סבורה כי אין המדובר ב"תכסיסנות" לגיטימית של מציע במכרז אלא בהצעת כזב ממש. הועדה סבורה כי הדרך לפיה תמחרה העותרת את הצעתה, בכך שלמעשה החליטה עבור רכבת ישראל מהי אותה החלופה שתיבחר בבוא היום בעת ביצוע התכנון (ויש לקחת בחשבון כי למתכנן הנבחר כאן תהיה השפעה רבה על בחירת החלופה!), אינה דרך לגיטימית לתמחור הצעה, מה גם שבכך פעלה בניגוד להוראות ההזמנה, אשר קבעו מפורשות כי יש להתייחס לכל חלופה וחלופה בנפרד, כאילו תבוצע, מאחר שרכבת ישראל אינה יודעת מהי אותה החלופה אשר תיבחר בסופו של יום. הועדה סבורה כי "הימור", כלשונו של מנהל העותרת, אינו דרך לגיטימית לתמחור בהזמנה להציע הצעות או במכרז.

29.4.ועוד, אין המדובר בקבלן אשר מתמחר כמכלול הצעת מחיר להקמת מבנה, אשר ברור שייחתם חוזה לבנייתו כמכלול, בהעמיסו עלויות, באופן סביר, מסעיף לסעיף. המדובר בחוזה מסגרת אשר ייחתם עם מתכנן זוכה, לביצוע על פי כתבי מטלה אשר יוצאו על ידי הרכבת מעת לעת ועל פי צרכי הרכבת, עם כתב כמויות ובו מחירי היחידה בלבד, בלא כמויות, כאשר הרכבת רשאית

שלא להוציא מטלות כלל ו/או להעביר חלק מן העבודות לביצוע על ידי מתכנן אחר, ולפיכך, לא סביר להניח מראש אילו עבודות תבוצענה ואילו עבודות לא תבוצענה. הועדה סבורה כי לא היה מקום לתמחר כמכלול, כפי שהעותרת טוענת שעשתה, אלא היה נכון לתמחר כל סעיף וסעיף כפי שנדרשה לעשות. הראיה, בביצוע שיקלול ללא הסעיפים בהם נקבה העותרת "מחירי שקל" והסעיף הנוגע ליום עבודה של יועץ זר, אין הצעתה של העותרת ההצעה הזולה ביותר.

29.5.על אף הצהרת מנהל העותרת כי העותרת עומדת מאחורי הצעתה ככתבה וכלשונה, ותבצע כל הנדרש במחירים אשר ננקבו בהצעתה, עדיין סבורה הועדה כי המחירים אשר הוצעו על ידי חברת ינון הנם בלתי סבירים בעליל וכי רכבת ישראל, כגוף ציבורי, אינה יכולה להתקשר עם חברה לביצוע שירותים עבורה במחירים כגון אלו שהציעה העותרת בהצעתה. לשם הדוגמא, רכבת ישראל אינה יכולה לשלם מחיר של 1 ש"ח למ"א תכנון מנהרה, כמוצע על ידי העותרת בסעיף 1.5 לפרק 1 לכתב הכמויות, המחיר אותו הציעה העותרת בהצעתה!

29.6.לכך יש להוסיף כי גם הסברו של מר ינון, כי אם תיבחר החלופה הכוללת סעיפים במחירים של שקל אחד, הרי שבאמצעות העמסה על סעיפים אחרים תצא החברה כשהיא לא מרוויחה ולא מפסידה, אין כדי להועיל. הועדה סבורה כי כשם שאין רכבת ישראל, כגוף ציבורי, יכולה לעבוד עם נותן שירותים במחירים של שקל, כך אין היא יכולה להתקשר בחוזה עם נותן שירותים אשר מצהיר קבל עם ועולם כי לא ירוויח ולא יפסיד מביצוע פרויקט. לא זו מטרת עריכת מכרז או הזמנה להציע הצעות.

29.7.ביסוס נוסף להיות הצעת חברת ינון בלתי סבירה בעליל יש לראות בחריגה העצומה שלה מן האומדן (פחות ממחצית!) וכן מן ההצעה הבאה אחריה בערכה, הגבוהה ממנה בכ- 50%!

29.8.הועדה הצרה על כך שהעותרת לא מצאה לנכון לציין בשאלות ההבהרה אשר שאלה בנוגע להעתקת כביש 85 כי לפי הידע המצוי ברשותה לא יועתק הכביש, וכן הצרה הועדה על כך שהעותרת מצאה לנכון לבקש שינוי אופן התמחור בסעיף 1.2 לכתב הכמויות ולאחר מכן תמחרה אותו בשקל למ"א.

29.9.הצעתה של המשיבה מס' 2, תדם הנדסה אזרחית בע"מ, נבחרה כהצעה הזוכה בהזמנה, בהיותה ההצעה בעלת הציון המשוקלל הגבוה ביותר (כספי + מקצועי) מבין ההצעות שנותרו לדיון.

30.על החלטותיה אלו של ועדת המכרזים הגישה העותרת את העתירה המנהלית שבנדון, לפיה התבקש בית המשפט הנכבד: להורות כי החלטות אלו, כולן או חלקן, בטלות ומבוטלות; להורות כי ההחלטות מן התאריכים דלעיל לפסול את הצעת העותרת בטלות ומבוטלות; להורות כי החלטת הרכבת מיום 3.6.03 לפיה המשיבה מס' 2 הנה הזוכה בהזמנה בטלה ומבוטלת; להורות כי העותרת הנה הזוכה במכרז. לחילופין התבקש בית המשפט הנכבד להורות כי החלטת הרכבת בדבר זכייתה של המשיבה מס' 2 הנה בטלה ומבוטלת; להורות כי הצעות המשיבות 2-4 פסולות; להורות לרכבת לצאת בהזמנה חדשה (מכרז חדש, כלשון העותרת).

ג. הטענות לגופו של ענין

הצעתה ומעלליה של העותרת

31.העולה מן המקובץ הוא כדלקמן:

31.1.הצעתה של העותרת עולה כדי פחות ממחצית מן האומדן, בעוד שהצעת המחיר, השניה בערכה, אחרי הצעתה של העותרת, של המשיבה מס' 2, גבוהה ממנה בכ- 50% ועומדת על סך של 12,418,500 ש"ח. הצעותיהן של המשיבות 3-4 הנן בסדרי גודל דומים לזו של המשיבה מס' 2.

31.2.בניגוד להוראות מפורשות שניתנו על ידי עורך ההזמנה, הרכבת, ואפילו בתשובה לשאלת הבהרה שנשאלה על ידי העותרת עצמה, לא תמחרה העותרת את הצעתה תוך התייחסות לכל חלופה בנפרד, כעומדת בפני עצמה, אלא החליטה, על דעת עצמה, תוך שהיא נוטלת הימור (כך ממש!) מהי אותה החלופה אשר תיבחר בסופו של יום וכך תמחרה את הצעתה הכספית. בכך, למעשה, כבר החליטה העותרת עבור הרכבת מהי החלופה התכנונית שתיבחר בבוא היום, על אף שהרכבת הדגישה ושבה והדגישה כי נכון למועד הגשת ההצעות, כמו גם למועד כתיבת תגובה זו, אין היא יודעת עדיין מהי אותה החלופה אשר תיבחר. בדומה, אף השיבה הרכבת כי אין היא יודעת האם יועתק בסופו של דבר כביש 85 אם לאו.

31.3.תוצאת תמחור והימור אלו בשניים:האחד, בהצעתה של העותרת מחירים בלתי סבירים בעליל, כגון, מחירים של שקל אחד (!) ליחידה, לעבודות מסוג תכנון גשרים, תכנון מנהרות והעתקת כביש, וכן מחיר של 500 ש"ח ליום עבודה של יועץ זר ומחירים אלו אמורים להופיע בכתב הכמויות אשר יצורף לחוזה אשר ייחתם עמה לו היתה זוכה בהזמנה; השני, היה ולא תיבחר החלופה לה כיוונה העותרת וייכשל הימורה, תומחר כתב הכמויות כך שלא תרוויח ולא תפסיד מביצוע העבודות.

31.4.בשום אופן ופנים לא תוכל העותרת להיות אובייקטיבית ונטולת פניות בבוא יום דין להמליץ בפני הרכבת בדבר החלופה התכנונית שיש לבחור בה. איך תוכל העותרת להמליץ בפני הרכבת על חלופה בגינה ישולם לה שקל אחד למ"א (למשל, תכנון גשר או תכנון מנהרה) כאשר החלופה השניה תשלשל לכיסה סך של 900 (!) ש"ח טבין ותקילין למ"א?! ניסיונה של העותרת להיתלות בשיקול דעתה הסופי של הרכבת בנוגע לבחירת החלופה הנו במקרה הטוב היתממות ובמקרה הגרוע זריית חול בעיני בית המשפט הנכבד. הרי נכתב מפורשות כי החלופה תיקבע "בהמשך העבודות יחד עם המתכנן הזוכה" (סעיף 3.1 לנספח "ב" לתגובה זו) והעותרת יודעת גם יודעת, בהיותה בעלת ניסיון בתחום זה, מהי ההשפעה אשר למתכנן על הליך קבלת החלטות כגון דא.

31.5.העותרת היא אשר ביקשה כי יוחלף מחיר היחידה לגבי העתקת כביש 85 מקומפלט למטר אורך, ולבסוף תמחרה אותו בשקל אחד למ"א. זאת, מקום שהיה עליה לנהוג כמידת תום הלב המוטלת על משתתפים במכרז ולשתף את הרכבת ואת המשתתפים האחרים ב"מידע" אשר לטענתה יש בידיה בנוגע להעתקת כביש 85. ולמצער, לא לשאול בתמימות מעושה, בבקשה

לשאלות הבהרה, "האם יש הסכמה ממע"צ לשינוי זה? האם הרכבת מטפלת בהעתקה או מע"צ?" (סעיף 14 לנספח "א" לתגובה זו) ולהיוותר דומיה ואילמת למקרא תשובת הרכבת כי "בשלב זה אין הסכמה סופית עם מע"צ. טרם סוכם מי יטפל בתכנון העתקת התוואי" (סעיף 11.2 לנספח "ב" לתגובה זו).

31.6.על אף שלסעיף 1.5 (תכנון מנהרה בודדת עבור מסילה כפולה) הציעה החברה מחיר של 1 ש"ח למ"א, הרי שבסעיף דומה, 1.6 (תכנון שתי מנהרות נפרדות- אחת לכל מסילה- מחוברות באמצעות מנהרת מילוט), הציעה החברה מחיר של 900 ש"ח למ"א!

31.7.לכך יש להוסיף כי מעיון בטבלת השוואת ההצעות עולה כי המחיר הנ"ל, של 900 ש"ח למ"א, בסעיף תכנון שתי מנהרות נפרדות אחת לכל מסילה- החלופה לגביה סבורה העותרת כיתיבחר- גבוה עד כדי פי שניים מהצעתה של המשיבה מס' 2 וכמעט פי שלושה מהצעתה של המשיבה מס' 3, ואפילו גבוה מן האומדן של הרכבת, אשר נערך, כידוע, על הצד הגבוה! וכך גם לגבי מחירים אחרים בכתב הכמויות אשר אותם הניחה העותרת כי הרכבת תבצע בעתיד!

31.8.משום שהכמות בה הוכפל מחיר היחידה בסעיף 1.5, בו נקבה העותרת מחיר של 1 ש"ח למ"א, הנה 3,500, בעוד שהכמות בה הוכפל מחיר היחידה לסעיף 1.6, בו נקבה החברה מחיר של 900 ש"ח למ"א, הנו 1,500 הפחיתה בכך, למעשה, העותרת את המחיר הכולל של הצעתה באופן משמעותי. מעיון בטבלת השוואת ההצעות ניתן לראות שבדרך דומה, בנוגע לסעיפים אחרים בהצעתה, הפחיתה העותרת את המחיר הכולל של הצעתה באופן משמעותי.

31.9.בשיקלול אשר מבוצע בין הצעות המחיר של המציעים השונים, בלא הסעיפים בהם הציעה העותרת את "מחירי השקל" וכן את המחיר ליום עבודה של יועץ זר, אין הצעתה של העותרת ההצעה הזולה ביותר! יתירה מזאת. לו תיבחר החלופה אליה מכוונת העותרת בכל לבה ומאודה, לא תהיה הצעתה, למעשה, ההצעה הזולה ביותר, אלא יקרה הרבה יותר, ובוודאי מהצעתה של המשיבה מס' 2!!!

32.האמנם יכולה רכבת ישראל לבחור בהצעתה של העותרת כהצעה הזוכה בהזמנה ולהתקשר עמה בחוזה לביצוע העבודות דנן בנסיבות אלו?!

33.לכך יש להוסיף כי רכבת ישראל, כגוף ציבורי, אינה יכולה להתקשר עם חברה לביצוע שירותים עבורה במחירים כגון אלו שהציעה העותרת בהצעתה ולחתום על חוזה עם כתב כמויות הכולל מחירים של שקל אחד(!) בסעיפים משמעותיים. לשם הדוגמא בלבד, רכבת ישראל אינה יכולה לשלם מחיר של 1 ש"ח למ"א תכנון מנהרה, כמוצע על ידי העותרת בסעיף 1.5 לפרק 1 להצעת המחיר של העותרת. ועוד יש לומר כי כך גם אין היא יכולה להתקשר בחוזה עם נותן שירותים אשר מצהיר קבל עם ועולם כי לא ירוויח ולא יפסיד מביצוע פרויקט. לא זו מטרת עריכת מכרז או הזמנה להציע הצעות.

הצעות המשיבות 2-4

34.הצעותיהן של המשיבות 2-4 נמוכות, אמנם, מן האומדן, אך הזולה שבהן (זו של המשיבה מס' 2) גבוהה בכ- 50% מהצעתה של העותרת, ומאחר שכמפורט לעיל, האומדן אשר הוכן לצורך ההזמנה חושב על הצד הגבוה (מנימוקים מקצועיים, כמפורט בפרוטוקול ישיבת יום 26.5.03) אין המדובר בפער בלתי סביר מן האומדן.

35.הצעתה של העותרת נמוכה מהצעותיהן של המשיבות 2-4 בסעיפים בהם נקבה העותרת "במחירי שקל" במאות אחוזים ליחידה! העל כך מבססת העותרת את טענתה כי יש לפסול גם את הצעותיהן של המשיבות 2-4 מן הסיבה שנפלו בהן אותם "הפגמים" שנפלו בהצעתה של העותרת?! בעצם העובדה שהציעה מחירים כה בלתי סבירים בסעיפים אלו גרמה העותרת לכך שהצעתה תהיה כה נמוכה יחסית אל הצעותיהן של המשיבות 2-4! הלזה ייקרא תמחור לגיטימי במכרז?! הזוהי הצעה אשר שומה על גוף ציבורי, עורך מכרז, לבחור בה?!

36.הצעות המשיבות 2-4 אמנם נמוכות מן האומדן בסעיפים אלו, אך אין ואי אפשר להשוות בינן ובין הצעתה של העותרת! ואם להצעות אלו ייקרא "נמוכות" הרי להצעתה של העותרת ייקרא "אפסית"!

37.כך, לשם הדוגמא בלבד, בסעיף 1.2 לכתב הכמויות- תכנון גשרי רכבת חדשים לשתי מסילות- נקבה העותרת במחיר של שקל אחד למ"ר, בעוד שהאומדן עומד על סך של 150 ש"ח והצעות המשיבות 2-4 עומדות על המחירים 107 ש"ח, 110 ש"ח ו- 140 ש"ח!

38.כמפורט בפרוטוקול הועדה המקצועית אשר בחנה את ההצעות הכספיות, הצעותיהן של המשיבות 2-4, באופן כללי, נמוכות, אמנם, מן האומדן, אולם אך ורק הצעתה של העותרת- מציע מס' 4 בפרוטוקול הועדה- "זכתה" לביקורת נוקבת מאת הועדה המקצועית ולמסקנה כי אינה סבירה, לא ניתן לבצעה בסעיפים שתומחרו בשקל אחד ויש לשקול לפסול אותה!

  • העתק מפרוטוקול הועדה המקצועית, התייחסות להצעות הכספיות, מיום 18.5.03, מצ"ב, מסומן נספח "ו"לתגובה זו ומהווה חלק בלתי נפרד הימנה.

39.ברור אם כן, שאין לפסוק הלכה אחת על הצעת העותרת ועל הצעות המשיבות 2-4, כפי שחפצה העותרת שייפסק. זו דינה להיפסל ואלו דינן להתקיים.

הליך בירור פרטים

40.תקנה 20(ה) לתקנות קובעת את סמכותה של ועדת מכרזים לערוך הליך בירור פרטים עם מציע הן בנוגע להצעתו והן בנוגע לפרטים אחרים הדרושים לה לצורך קבלת החלטה. על בסיס תקנה זו קובע גם סעיף 16.7 לנוהל 27-01-01 של המשיבה סמכות להליך בירור פרטים בהצעה ופרטים אחרים הדרושים לועדת המכרזים לצורך קבלת החלטתה.

41.הרכבת אינה מסתפקת בכך, ובפרק ו' סעיף 5 למסמכי ההזמנה (נספח "א" לבקשה) נקבע מפורשות כהאי לשנא: "כמו כן, הרכבת תהא רשאית, לפי שיקול דעתה ולפי הצורך, לפנות למציעים, לצורך בירור פרטים בהצעתם, עריכת מצגת של ההצעה, אופן ההתארגנות לביצוע השירותים, התאמת הצעתם לדרישות הרכבת וכל פרט אחר נדרש". (ההדגשות לא במקור- א.ו.).

42.כמפורט בפרוטוקול דיון ועדת המכרזים מיום 19.5.03 (נספח "ג" לתגובה זו), נתעורר הצורך בקיום הליך בירור פרטים עם המשיבות 2 ו- 4 כדלקמן:

42.1.עם המשיבה מס' 2 בנוגע לסעיף 6 לפירוט המשני של אמות המידה המקצועיות (בעמ' 6 למסמכי ההזמנה, נספח "א" לבקשה) הנוגע ל"ניסיון מוכח של המציע ו/או מי מטעמו בתכנון ו/או ייעוץ בתחום בטיחות במנהרות". ויודגש: כמפורט בסעיף 3.10 לפרוטוקול הדיון (נספח "ג" לתגובה זו), לאור נסיונה של הרכבת בעבודות שנעשו לאחרונה על ידי החברה הזרה מטעמה של המשיבה מס' 2 (De Consult)’הנחת אגף הנדסה של הרכבת היתה כי החברה עומדת בדרישה זו! אולם, להצעתה לא צורפו המסמכים המעידים על כך.

42.2.עם המשיבה מס' 4 בנוגע לסעיף 3 לפירוט המשני של אמות המידה המקצועיות (בע' 6 למסמכי ההזמנה, נספח "א" לבקשה) הנוגע ל"ממוצע מחזור מכירות שנתי של החברה הזרה מטעם המציע בחמש השנים האחרונות (לשנים 1997 עד 2001). להצעתה של המשיבה מס' 4 צורף אישור בדבר מחזור הכנסות ולא מחזור מכירות. כמפורט בפרוטוקול הדיון מיום 19.5.03 (נספח "ג" לתגובה זו) מאחר שצורפו אישורים שונים להצעות המציעים (חלק בדבר מחזור הכנסות וחלק בדבר מחזור מכירות) לא שוקללה על ידי הועדה המקצועית אמת מידה זו כלל.

42.3.לא למותר לציין כי גם להצעתה של העותרת צורף אישור בדבר מחזור הכנסות ולא מחזור מכירות, ברם, לאור פסילת הצעתה לא נוהל גם עמה הליך בירור פרטים בענין זה.

43.ויודגש, חזור והדגש, המדובר בהליך בירור פרטים בנוגע לניקוד אמות מידה מקצועיות ואפילו לא בנוגע לתנאים מקדמיים! ואם לגבי תנאים מקדמיים כבר פסקו בתי המשפט כי ניתן להשלים פרטים ומסמכים גם לאחר הגשת ההצעות, בנוגע לניקוד ושקלול אמות מידה על אחת כמה וכמה, ובוודאי במקרה בו שמרה לעצמה הרכבת את הזכות לפנות למציעים לצורך בירור פרטים בהצעותיהם, התאמת ההצעות לדרישות הרכבת וקבלת כל פרט אחר נדרש! (ראה, למשל: עת"מ (ת"א) 1438/02 חופרי השרון בע"מ נ. איגוד ערים אזור דן (ביוב) ואח', בסעיף ד' לדיון. לא פורסם- מצ"ב).

44.לאחר קבלת הפרטים מאת המשיבה מס' 2 ניתנה חוות דעתה של הועדה המקצועית, מיום 25.5.03, כי לאור המסמכים שהגישה המשיבה מס' 2 מוצאת הועדה המקצועית את יועץ הבטיחות המוצע מטעם חברת De Consult והמשיבה מס' 2 בעל ידע וניסיון מתאים בנושא תכנון בטיחות במנהרות ולפיכך תיקנה את הניקוד המקצועי של המשיבה מס' 2 בסעיף זה ל- 3 נקודות.

  • העתק ממכתביה של המשיבה מס' 2 מיום 21.5.03 מצ"ב ומסומן נספח "ז" לתגובה זו ומהווה חלק בלתי נפרד הימנה.
  • העתק מפרוטוקול הועדה המקצועית מיום 25.5.03 מצ"ב ומסומן נספח "ח" לתגובה זו ומהווה חלק בלתי נפרד הימנה.

45.בתום הליך בירור הפרטים עם המשיבות 2 ו- 4 (אשר המציאה אישור בדבר מחזור מכירות, כנדרש) בוצע שקלול מעודכן של ההצעות (כספי + מקצועי). לאור פסילת הצעתה של העותרת היה הציון המשוקלל הגבוה ביותר של המשיבה מס' 2 ולפיכך נבחרה הצעתה כהצעה הזוכה.

46.וראוי להזכיר למבקשת את הכלל הגדול: מום שבך- אל תאמר לחברך. תיטול העותרת קיסם מבין שיניה וקורה מבין עיניה: במהלך ההזמנה בענין החשמול (אשר הועלה על ידי העותרת עצמה!) קפצה העותרת דווקא כמוצאת שלל רב על גישת בית הלל של הרכבת, אשר דנה לפי ספק לקולא, ושיתפה פעולה עם הליך בירור פרטים בנוגע לעמידתה בתנאים המקדמיים של ההזמנה! ודוק: תנאים מקדמיים ולא רק אמות מידה מקצועיות כדנן! לאחר הליך בירור פרטים זה ניתנה חוות דעת הועדה המקצועית כי הצעתה של העותרת עומדת בתנאים המקדמיים. האמנם ברצותה משתפת העותרת פעולה בהליך מקובל של בירור פרטים וברצותה טוענת כי לא ניתן לערוך הליך בירור פרטים?!

  • העתק מפניית הרכבת אל העותרת מיום 14.5.02, מסיכום דיון מיום 19.5.02 ומפרוטוקול ועדה מקצועית מיום 10.6.02 מצ"ב, מסומנים נספחים "ט1" "ט3"לתגובה זו ומהווים חלק בלתי נפרד הימנה.

השקלול ואופן בחירת ההצעה הזוכה

47.אכן, במסמכי ההזמנה נכתב מפורשות כי ההצעה הכספית תשוקלל באופן הבא: ההצעה המצטברת הזולה ביותר- לפי הסכום המצטבר אשר סומן (***) בכתב הכמויות תקבל את מרב הנקודות האפשריות בחלק הכספי, ואילו כל שאר ההצעות תנוקדנה ביחס הפוך להצעה הזולה. (סעיף 7.1 לנספח א' למסמכי ההזמנה, נספח "א" לבקשה).

48.עם זאת, בוודאי שאין בכך כדי להפחית מחובתו של כל מציע תם לב לתמחר את הצעתו, על כל סעיפיה, באופן סביר והגיוני, ועל אחת כמה וכמה במקרה בו הודגש כי יתכן שחלק מסעיפי כתב הכמויות לא יבוצעו כלל בעתיד (לכשתיבחר החלופה התכנונית) ובמקרה בו המדובר בחתימה על חוזה מסגרת לביצוע על פי מטלות שתתומחרנה על פי מחירי יחידה ב"מחירון" ולא בביצוע פרויקט אחד, כגון בניית תחנת רכבת, כאשר ברור כי חלק הארי מכתב הכמויות הקבלני, אם לא כולו, יבוצע בסופו של יום.

49.וכך אמנם נעשה! הצעות המציעים הושוו על פי הסכום המצטבר הסופי של כתב הכמויות שמילאו בהצעתם, כשההצעה הזולה ביותר מקבלת את מרב הנקודות ושאר ההצעות מדורגות יחסית אליה. ההצעה אשר זכתה לציון המשוקלל הגבוה ביותר- כספי + מקצועי- היא אשר הוכרזה כהצעה הזוכה בהזמנה (הצעת המשיבה מס' 2, לאחר פסילת הצעתה של העותרת).

50.טענתה של העותרת, כאילו התייחסה הרכבת בשקלול ההצעה הזוכה ובבחירתה, לכל אחד מסעיפי כתב הכמויות ולמחירים המוצעים בהם באופן נפרד (סעיף 32 לבקשה), בוקי סריקי! לצורך השקלול נלקח בחשבון הסכום המצטבר בשורה התחתונה של כתב הכמויות, הא ותו לא! בחינת סעיפי כתב הכמויות והמחירים המוצעים בהם נלקחו בחשבון על ידי הרכבת לענין בחינת התכסיסנות, ההטעיה והכזב שנפלו בהצעת העותרת ולא לצורך השקלול! מאחר שמעיון במחירים הנקובים בסעיפים גופם עלה ללא כל ספק כי קיימים מחירים כה בלתי סבירים בהצעתה של העותרת (מחירי שקל אחד!) העולים כדי תכסיסנות של ממש, הטעיה וכזב, בוודאי שלא יכלה הרכבת להתעלם מעובדות אלו רק משום שלצורך השקלול נאמר שיילקח בחשבון הסכום המצטבר של כתב הכמויות!

51.ושוב, גם העובדה שהמדובר בחוזה מסגרת לביצוע על פי מטלות לא העלתה ולא הורידה לענין השקלול, בניגוד לנטען על ידי העותרת בסעיף 33 לבקשה, אשר נערך על בסיס הסכום המצטבר של כתב הכמויות- "מכלול ההצעה הכספית" כלשון העותרת, אלא היה בה כדי להוות קריטריון נוסף לבחינת סבירותה ותכסיסנותה של הצעת העותרת.

52.העותרת הוציאה מהקשרו את מאמר הרכבת בענין חוזה המסגרת. כל אשר נאמר הוא כי מאחר שהמדובר בחוזה מסגרת לביצוע על פי מטלות ולא בביצוע פרוייקט "שלם", הרי שיתכן כי בעתיד תוצאנה מטלות לחברה הזוכה רק בנוגע לחלק מהסעיפים בכתב הכמויות, בהתאם לשיקולי הרכבת ולפי צרכיה, ואם במקרה המדובר יהיה באותם הסעיפים אשר תומחרו על ידי העותרת ב"מחירי שקל" הרי שבוודאי לא תוכל לעמוד בהם. זאת, במיוחד לאור הסברה של העותרת כי תמחרה את כתב הכמויות כך שהעמיסה חלק מעלויותיה בסעיפי "השקל" על סעיפים אחרים אשר "בוודאי יבוצעו".

53.פסקי דין נאים וחשובים הביאה העותרת לתמיכה בטענותיה, אך אינם מעלים ואינם מורידים בענין דנן! בניגוד לנסיבות האמורות בפסקי דין אלו, לא עשתה הרכבת שימוש באמות מידה או בתנאים אשר לא פורטו במסמכי ההזמנה לצורך שקלול ההצעות ובחירת ההצעה הזוכה!!! ההצעות נבחנו, שוקללו והושוו בדיוק על פי אמות המידה, המשקלות, התנאים והדרישות אשר צוינו במסמכי ההזמנה, לפיהם ואין בלתם! בחינת המחירים שננקבו על ידי העותרת בכתב הכמויות וההתייחסות לעובדה שהמדובר

בחוזה מסגרת לביצוע על פי מטלות נעשו אך ורק לענין התכסיסנות, ההטעיה והכזב שנפלו בהצעת העותרת ולא לצורך השקלול או בחירת ההצעה הזוכה על פי אותו השקלול. האמנם טוענת העותרת כי רשאית היתה הרכבת לבחון את הנתונים האמורים בקשר עם הצעת הכזב התכסיסנית והמטעה שלה, רק אם היתה מציינת זאת במסמכי ההזמנה?! בוודאי שלא!

54.ויפים בענין זה דבריו של בית המשפט, ת"א (י-ם) 661/95 אייל-אר חברה לבנין ולפיתוח בע"מ נ. עירית ירושלים (לא פורסם- מצ"ב):

"לפיכך, נכון הוא ולגיטימי לבדוק את ההצעה לפרטי פרטיה, לרבות המחיר המוצע לגבי כל פרט, ולא רק את המחיר הכולל, לאמור: "השורה התחתונה" של ההצעה... (בע' 6)

ההצעה הזולה ביותר שהיא סבירה ומחיריה הוגנים משמעה, הבאה בחשבון של עבודות נוספות, חלוקה כספית לפי שלבי הביצוע השונים וסכומים המתקבלים על הדעת לשלבי העבודה ופריטיה השונים. הצעה שעשויה להביא, בסופו של דבר, בשל אי סבירות המחירים שבהצעה, לייקור המחירים הסופיים, לרבות בעבודות הנוספות שיידרשו, ולנטל על הקופה הציבורית- פסילתה תהיה סבירה, אף מחויבת המציאות. (בע' 7)

ההלכות שפסקו פוסקים ראשונים לא נס לחן ולא פג כוחן מחמת פסקי דין אלה, שלא ביטלו אותן, כלל ועיקר. אמת נכון הדבר, שכנגד תכסיסנות של בעל ההצעה ולעומת מחירים בלתי מתקבלים על הדעת – אין בעל המכרז רשאי לנקוט תכסיסנות מצדו ולהותיר בידיו אך את הפרטים הנוחים לו ולסלק מדרכו את שאינו נוח לו מבחינת המחירים. זו תכליתם של פסקי הדין החדישים יותר. אך לא היה בהם כדי לבטל את זכותה, אף חובתה, של הרשות לבדוק בציציות ההצעה ובפרטיה, ולבחון את הפריטים השונים ואת מחיריהם כשם שתבחן ותבדוק את ההצעה בכללותה. (בע' 8).

(ההדגשות לא במקור- א.ו.)

פרוייקט המסילה לירושלים (A1) ופרוייקט חשמול הרכבת

55.ראשית דבר יוקדם ויודגש כי העלאת טענות מן האוב בנוגע להזמנות להציע הצעות אשר חלפו להן מן העולם חודשים ואפילו שנים טרם קבלת ההחלטה בנוגע להזמנה דנן ולהצעת העותרת אינה יכולה להתקבל, אינה רלוונטית כלל וכלל ודינה להידחות על הסף מכל וכל. יסוד השוויון בדיני המכרזים מהותו שוויון בין המציעים באותו המכרז ולא בשוויון בין מכרזים או בשוויון בין מציעים במכרזים שונים!

56.לשם הזהירות בלבד, תוסיף הרכבת ותטען בקצרה להלן בנוגע לטענות שהועלו על ידי העותרת בעניינים כאלו.

57.לענין פרויקט החשמול-טוענת העותרת, ואפילו תומכת טענותיה אלו בתצהיר מטעם מנהלה (!), כי הרכבת החליטה על בחירת הצעתה של המשיבה מס' 2 כזוכה בהזמנה "על אף שהפרש המחירים בין הצעתה של זו לבין האומדן היה עצום" (בסעיף 67 לבקשה), ומעיזה עוד פניה העותרת וטוענת כי "למיטב ידיעת ינון הצעת המחיר של תדם עמדה על כמחצית מן האומדן". ומיהו זה אשר לחש על אוזנה של העותרת פרטים אלו? אין זאת אלא כי עוף השמים מוליך את הקול, ברם, כבדות היו ככל הנראה אוזניה של העותרת עת שמעה את הפרטים.

58.בדותא היא! הצעתה של המשיבה מס' 2 בפרוייקט החשמול היתה יקרה מן האומדן, באשר האומדן עמד על סך של 11,588,955 (כולל מע"מ) והצעתה של המשיבה מס' 2 עמדה על סך של 14,499,225 ש"ח (כולל מע"מ). פער סביר לכל הדיעות, בהצעה היקרה קמעא מן האומדן ולא זולה ממנו! אין זאת אלא כי נתבלבלה על העותרת דעתה בשל הפער העצום שבין הצעתה- 71,019,000 ש"ח (כולל מע"מ) ובין האומדן והצעתה של המשיבה מס' 2.

  • העתק חלקי מטבלת השוואת הצעות בפרוייקט החשמול, הכולל שורה סופית של האומדן, מצ"ב, מסומן נספח "י" לתגובה זו ומהווה חלק בלתי נפרד הימנה.

59.לענין פרויקט המסילה לירושלים (A1)- אמת, הצעתה של המשיבה מס' 3 היתה זולה באופן משמעותי מן האומדן להזמנה זו ולאחר שהוזמנו נציגיה להליך הבהרה בפני ועדה אשר מונתה על ידי ועדת המכרזים, החליטה ועדת המכרזים לבחור בהצעתה של המשיבה מס' 3 כהצעה הזוכה בהזמנה.

60.אולם אין לגזור גזירה שווה בין הזמנה זו ובין ההזמנה דנן, באשר אין כל דמיון בין הצעת המשיבה מס' 3 התם ובין הצעת העותרת הכא. בעוד שבהצעת העותרת כאן המדובר בסעיפים מסוימים מתוך כתב הכמויות אשר אותם תמחרה העותרת במחירים אפסיים ובלתי סבירים בעליל (מחירי שקל אחד!) ובכך גרמה כי הצעתה תהא, בשקלול הכללי, ההצעה הזולה ביותר, הרי שבהצעתה של המשיבה מס' 3 בפרוייקט המסילה לירושלים היו כל הסעיפים מתומחרים במחירים הנמוכים מן האומדן! המשיבה מס' 3 לא עשתה כמעשה העותרת בתמחור חלק מן הסעיפים על הצד הנמוך וחלק מן הסעיפים על הצד הגבוה על מנת לזכות בשקלול הכללי!

61.הראיה: להבדיל מן העותרת דנן, אשר הציעה מחיר של שקל אחד מול 900 ש"ח לסעיפים דומים (תכנון מנהרה בודדת עבור מסילה כפולה לעומת תכנון שתי מנהרות נפרדות, אחת לכל מסילה) המשיבה מס' 3 הציעה מחירים נמוכים ודומים לגבי שני סעיפים אלו (180 ש"ח מול 250 ש"ח), באשר סברה, כפי שהיתה אמורה גם העותרת דנן לסבור, כי המדובר בעבודה דומה, המצדיקה מחירים דומים. (טבלת השוואת הצעות בענין זה צורפה כנספח "יא" לבקשה).

62.משכך היו הם פני הדברים, החליטה ועדת המכרזים, בישיבתה מיום 30.12.02, על הליך הבהרה עם נציגהמשיבה מס' 3 בענין הצעתה והמחירים הנמוכים הנקובים בה. (פרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים מיום 30.12.02 צורף וסומן נספח "י" לבקשה). בדיון בנוכחות מנהל רכש והתקשרויות, מנהל אגף הנדסה ונציגי האגפים, הבהירו, בין היתר, נציגי המשיבה מס' 3 כי שבו ובדקו את המחירים הנקובים בהצעה בכלל ובסעיפים "הבעייתיים" בפרט, הבינו את משמעות כל השירותים המפורטים במסמכי ההזמנה, הנם עומדים במחירים הנקובים בהצעה ויבצעו את השירותים בתמורה המפורטת בהצעה הכספית.

  • העתק מסיכום דיון הליך בירור פרטי הצעה מצ"ב, מסומן נספח "יא" לתגובה זו ומהווה חלק בלתי נפרד הימנה.

63.לאור הליך בירור פרטי הצעה זה ולאחר המלצת הגורמים המקצועיים, כמפורט בסעיף 3.6 לפרוטוקול הדיון מיום 6.1.03 (נספח "יב" לבקשה), החליטה ועדת המכרזים על בחירת הצעתה של המשיבה מס' 3 כהצעה הזוכה בהזמנה להציע הצעות בקשר עם פרוייקט A1.

64.בהפנותה להזמנה ההיא בבקשה ללמוד גזירה שווה מן המקרים מתעלמת העותרת מן העובדה שהצעתה במקרה דנן לא נפסלה רק בשל היותה נמוכה מן האומדן עד כדי מחצית, אלא בעיקר משום התכסיסנות, ההטעיה והכזב אשר נתגלו בה, וגם בשל הפער העצום מן האומדן. בפרויקט A1לא עמדה בפני ועדת המכרזים כל סיבה לחשוד כי נפלו פגמים מסוג זה בהצעתה של המשיבה מס' 3, ולפיכך, לאור הליך בירור הפרטים, נבחרה ההצעה כהצעה הזוכה.

65.מופלאה היא טענת העותרת בסעיפים 64 ו- 65 לבקשה, כאילו נפל חוסר תום לב (!) במעשיה של הרכבת לענין "מחירי שקל" בהצעה שהגישה העותרת בנוגע לפרוייקט אחר של הרכבת (A1) מאחר שהרכבת "לא הודיעה" למבקשת כי בדעתה לפסול את ההצעה בשל כך והעותרת סמכה ידיה על כך והגישה שוב מחירי שקל בהצעתה דנן. ועל מה מבססת העותרת את טענתה? על ידיעתו של רכז התקשרויות, כמפורט בפרוטוקול הדיון מיום 3.6.03 (נספח "ה" לתגובה זו), הדיון בו ניתנה למבקשת זכות טיעון. להטוט אשר מקומו בקרקס ממש! זהו הסעיף עליו מתבססת העותרת:

"בהצעתה לגבי פרויקט A1גם הגישה החברה מחירים של שקל אחד אך לא נפסלה. זכור לו (למנהל העותרת- א.ו.) כי רכז התקשרויות (עו"ד רפי שמר) ציין בפני נציגי החברה, אשר עיינו בהצעת החברה הזוכה, כי לו היתה הצעת החברה מועמדת לזכיה היו מחירי השקל שננקבו בהצעת ינון מהווים "בעיה" והענין היה נשקל בועדת המכרזים." (סעיף 3.4.4 לפרוטוקול).

66.מנהל העותרת מודה כי ידוע לו שלו היתה הצעת העותרת מועמדת שם לזכיה היתה מתעוררת בעיית "מחירי השקל" והדבר היה נשקל בועדת המכרזים, וזאת לאור דבריו של רכז ההתקשרויות, עו"ד רפי שמר, ובמקום להחריש בענין זה עוד מנסה העותרת לראות באזהרה זו של עו"ד שמר כאי מתן הודעה למבקשת כי בעתיד תישקל פסילת הצעה שתכלול מחירי שקל?!עד היכן תנסה העותרת לסובב ולנסות להוליך את הדברים לשיטתה?! אין זאת אלא כי הנייר אכן סובל הכל.

האומדן

67.ידוע הוא בשער בת רבים כי כאמצעי להשגת ההצעה הטובה ביותר עבור עורך המכרז, נעשה על ידי עורך המכרז, בדרך כלל, אומדן הוצאות, המאפשר לו לבחון את ההצעות שהתקבלו והמהווה קנה מידה לבדיקת הצעות המציעים. (ראה, למשל, בג"צ 187/71 "רמט" בע"מ נ. החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ ואח' פ"ד כו(1)118, 123); ת"א (נצרת) (מפי כב' השופטת דנון) 642/97 המ' 4844/97, המ' 5057/97 ראש המועצה המקומית בית שאן ואח' נ. מרדכי מרדכי (תקדין-מחוזי, כרך 97(3) תשנ"ז/תשנ"ח – 1997 בע' 1877).

68.משנערך האומדן על ידי הגורמים המקצועיים ברכבת רשאית היתה הועדה לקבל את האומדן כמבוסס ונכון, ולהסתמך עליו בעת בחינת ההצעות אשר הוגשו ולבסס את החלטותיה בדבר פסילת הצעתה של העותרת גם על האומדן, כפי שאכן עשתה. הטענה לפיה יש בהצעות שהוגשו, ובמיוחד זו של העותרת, העולה כדי פחות ממחצית האומדן, כדי להוכיח שהאומדן פגום, לאו טענה היא.

69.טענתה של העותרת כאילו האומדן מנופח ומוגזם משום שהוא כולל גם סעיפים אשר יתכן שלא יבוצעו במסגרת הפרוייקט מדרש פליאה היא בבואה מגוף המשתתף במכרזים ובהזמנות להציע הצעות חדשים לבקרים. מטרת האומדן היא לבחון את ההצעות שהוגשו. אם נדרשו המציעים, כמו במקרה דנן, להגיש הצעה מלאה על גבי כתב כמויות, גם בנוגע לסעיפים אשר יתכן ולא יבוצעו בעתיד (כאשר הרכבת שבה ומדגישה כי כתב הכמויות כולל סעיפים חלופיים דווקא משום שהרכבת אינה יודעת אל נכון מהי החלופה

אשר תיבחר בעתיד לביצוע!), הרי שברור שגם האומדן כולל סעיפים אלו! והרי האומדן מוכן מראש, טרם הגשת ההצעות, אחד לאחד על פי סעיפי כתב הכמויות אשר עתידים המשתתפים למלא בהצעתם הכספית! ואם לא כך- מה טעם באומדן?! כיצד יהיה בו כדי להוות קנה מידה להשוואה מול ההצעות?!

זכות הטיעון / שימוע

70.ראשית לכל יוקדם ויודגש כי משהשתתפה העותרת בהליך זכות הטיעון, אשר נתבקש על ידה, מנועה היא כעת מלטעון כי נגזלו זכויותיה! לו סברה העותרת כי היה על ועדת המכרזים להקשיב לטענותיה טרם קבלת ההחלטה בדבר פסילת הצעתה, נכון היתה עושה לו היתה פונה לבית המשפט הנכבד מיד עם קבלת ההודעה בדבר החלטת ועדת המכרזים מיום 19.5.03 ולא פונה אל הרכבת בבקשה להשמיע את טענותיה בפני ועדת המכרזים, משתתפת בהליך ואזי טוענת כי נפלו פגמים בהליך! הלכה פסוקה היא כי משתתף במכרז חייב להעלות טענותיו מיד עם היוודע לו על כך ואין לאפשר לו להשתתף במכרז ולשמור לעצמו את הזכות לעורר טענותיו רק אם יתברר כי לא זכה בו. התנהגות כזו אינה תמת לב, הן כלפי המשתתפים האחרים והן כלפי עורך המכרז. (ראה בג"ץ 35/82 ישפאר בע"מ נ' שר הבטחון, פ"ד לז(2) 505, 512; בג"ץ 480/89 מאור שילוט ופרסום חוצות מואר בע"מ נ' עירית כפר-סבא, פ"ד מג(3) 269, 270; בג"ץ 126/82 טיולי הגליל בע"מ נ'ממשלת ישראל, פ"ד לו(4) 44, 48; ע"א 4683/97 ידע מחשבים נ' משרד הבטחון, פ"ד נא(5) 643 בעמ' 646).

71.דומה הדבר למציע אשר משתתף במשא ומתן במסגרת מכרז, ומשלא נבחרה הצעתו במכרז טוען הוא כנגד עצם ניהול המשא ומתן במסגרת המכרז. הוא מנוע ומושתק והעותרת מנועה ומושתקת בענין זה.

72.לשם הזהירות בלבד, תוסיף ותטען העותרת כי, כמפורט לעיל, סברה ועדת המכרזים כי לא עומדת למבקשת זכות הטיעון הקבועה בתקנות, לבעל ההצעה הזולה ביותר, טרם שפסלה את הצעת העותרת, וזאת משום שהצעתה של העותרת נפסלה משני טעמים: התכסיסנות וההטעיה בהן היתה טבולה, בהיותה הצעת כזב; הפער העצום בינה ובין האומדן ובינה ובין ההצעות האחרות שהוגשו (הצעות המשיבות 2-4).

73.לטעם הראשון ייאמר כי מן המפורסמות הוא כי אין עורך מכרז צריך להידרש למתן זכות טיעון מקום שהצעת מציע נפסלת בשל חריגה מן האומדן, ולפיכך, לאור החריגה מן האומדן לא קמה למבקשת זכות טיעון. (ראה, למשל: בג"צ 2400/91 בוני בנין ופתוח בפתח תקוה בע"מ נ. עירית נתניה ואח' פ"ד מה(5)69, 74; ה"פ (ת"א) 10910/99 בש"א 54227/99 לינום בע"מ נ. רשות הנמלים והרכבות- רכבת ישראל, בע' 5-6, לא פורסם- מצ"ב).

74.לטעם השני ייאמר כי זכות טיעון לבעל ההצעה הזולה ביותר ניתן בנסיבות בהן ההצעה כה נמוכה עד כי ועדת המכרזים אינה בטוחה כי יעמוד בדרישות ובתנאי המכרז, בעת ביצוע העבודות, במחירים אשר הוצעו על ידו, ולפיכך, מוזמן המציע בפני ועדת המכרזים על מנת שתיווכח אם הבין אל נכון את דרישות ותנאי המכרז ואם אכן ניצב הוא איתן מאחורי המחירים הנקובים בהצעתו ויבצע העבודות ללא כל טענה ומענה.

75.לא ניתן לדמות מילתא למילתא. אין המדובר דנן בהצעה אשר העלתה חשש בלב חברי ועדת המכרזים כי המציע לא הבין אל נכון את דרישות המכרז או שמא לא יצליח לעמוד בביצוע העבודות במחירים אותם הציע. או אז, יכול המציע לטעון על לבם של חברי ועדת המכרזים ולהניח את דעתם כי הבין את תנאי המכרז וכי הוא עומד מאחורי הצעתו, על כל סעיפיה. המדובר בהצעת מציע אשר הועדה סברה כי הנה תכסיסנית, מטעה והצעת כזב של ממש, ובשל כך פסלה את ההצעה על הסף וגירשה את המציע מטרקלין אל מחוץ לבית המכרז! ומה תועלת היתה בהצהרה של העותרת כי הנה עומדת מאחורי כל הסעיפים

הנקובים בהצעתה? והרי, מכל מקום, לא היה בכך כדי לשנות מן העובדה שהמדובר בכתב כמויות הכולל מחירים של שקל אחד ובהצעה אשר דינה להיפסל!

ד.הנימוקים המשפטיים

הצעה בלתי סבירה והצעה תכסיסנית / מטעה

76.כולי עלמא לא פליגי כי דין הצעה הנוקטת בתכסיסנות להיפסל. ההלכה בענין זה הובאה בע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ. מליבו ישראל בע"מ ואח' פ"ד מז(1) 667, 679-680:

"אכן, מי שמנסה להערים על בעל המיכרז באורח בלתי נאות – בין על דרך הטעיה מחושבת ומכוונת בין על דרך "תכססנות" – ראוי הוא שהצעתו תיפסל על-הסף; נגרשנו מן המסדרון אל-מחוץ לבית המיכרזים, לא-כל-שכן שלא נכניסנו אל הטרקלין. אין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת, ואם פלוני מבקש להטעות כבר בתחילת הדרך, מי לכפו של בעל המיכרז יתקע כי אותו פלוני לא ישקר ויכזב גם בהמשך הדרך? כחטא כן עונשו, והמציע הצעות-כזב ימצא עצמו אל-מחוץ למחנה. והנה, בעוד שמושג ההטעיה ברור לכל, לכאורה, קשה יותר לפרוס את תחום ה"תכססנות": לכל מקצוע "תכסיסים" משלו – בחלקם לגיטימיים בחלקם שאינם-לגיטימיים – ואין לנו אלא להוסיף ולומר כי "תכססנות" בהקשר דברינו כאן – "תכססנות" שבכוחה להביא לפסילת הצעה על-הסף – חייבת להיות "תכססנות" הטבולה ברמיה, באי-יושר, בהיעדר תום-לב כנדרש ממציעים במיכרז". (ההדגשות לא במקור- א.ו.).

77.לענין חובתה של ועדת מכרזים לבחון האם הצעה שהוגשה לה במסגרת מכרז הנה הצעה גרעונית או הצעת הפסד, וכן לבחון הצעה הנמוכה במידה משמעותית מן האומדן, ראה עת"מ (נצ') 127/01 גשש ז.א בע"מ נ. עיריית נצרת עילית ואח', תק-מח 2002 (1) 2012.

78.וייאמר מיד: הגבול בין הצעה גרעונית, אשר נקובים בה מחירים בלתי סבירים ובלתי ריאליים, ובין הצעה תכסיסנית ממש גבול דק במיוחד הוא. לעיתים, יהיה במחירים הבלתי סבירים ובלתי ריאליים כדי להוות תכסיסנות פסולה. בשל כך, יש להתייחס אל השניים כמשלימים זה את זה, ובוודאי במקרה דנן.

79.עמד על כך בית המשפט בבש"א (י-ם) 3290/99 ר.ס. תעשיות (ישראל) בע"מ נ. מדינת ישראל- משרד התשתיות הלאומיות, מחלקת עבודות ציבוריות ואח' (לא פורסם- מצ"ב):

"ככלל, הצעת מחיר במכרז הנוקבת מחירים בלתי ריאליים, שהם, על פניהם, נמוכים בצורה קיצונית ובלתי סבירה, היא הצעה פסולה ובמקרים מסויימים יש לפסול הצעה מסוג זה במכרז." (בע' 4). (ההדגשה לא במקור- א.ו.).

ומהו הגבול? משיב על כך בית המשפט:

"אכן, בהחלט יתכן כי בהצעה במכרז יוצעו סעיפים מסוימים במחיר שהוא גרעוני עבור המציע. הכל ענין של מידה וכמות. והעיקר על ההצעה להיות כנה וגלויה, ללא הטעיה, מחירים גרעוניים, אם ישנם כאלה, צריכים להיות בפרופורציה שולית בלבד להיקף ולסכום הכולל של המכרז שכמובן, ככלל, חייב להיות רווחי ולנקוב במחירים ריאליים עבור המציע"כל עוד מדובר בסכומים שוליים, בהשוואה להיקפו וסכומו של המכרז, ניתן לומר שה"תכסיסנות" שנקט בה המציע נותרת בתחום הלגיטימי, בגדרם של שיקולי מסחר מקובלים ומותרים". (בע' 5-6) (ההדגשות לא במקור- א.ו.).

80.תכסיסנות היא תולדה של חוסר תום לב, בניסיון ומתוך כוונה של משתתף להשיג יתרון לא לו. משתתף הזוכה במכרז באמצעות תכסיסנות פוגע לא רק במשתתפים האחרים ובמשתתף האמור לזכות, אלא בטוהר ההליך כולו! (עת"מ (ב"ש) 309/02 שיא אשקלון בע"מ נ. עיריית נתיבות ואח' (לא פורסם- מצ"ב, בע' 5).

81.ועד כמה אמורה ועדת המכרזים לבחון התכסיסנות ולהוכיחה? על כך השיב בית המשפט בעת"מ 309/02 הנ"ל, בבטלו החלטת ועדת מכרזים להכריז על החלטה תכסיסנית כעל הצעה זוכה במכרז:

"לא ניתן לדרוש מרשות מנהלית לנהל משפט ולדרוש הוכחת קיומה של תכסיסנות מעבר לכל ספק סביר

בא-כח העותרת הפנתה אותי לפסק דין בעניין י.ב.מ ישראל בע"מ. נקבע על ידי בית המשפט המחוזי בירושלים, כי די "בחשד סביר" לשם פסילתה של ההצעה בגין תכסיסנותלעניות דעתי על מנת לשמור על האיזון הדרוש שהובא לעיל, יש לדרוש חשד סביר מבוסס ולא רק חשד סביר כללי" (בע' 5). (ההדגשה לא במקור- א.ו.).

82.ובת"א 661/95 הנ"ל, קבע בית המשפט כי "השיקול של מחיר הוגן וסביר, ולדידי גם מחיר הגיוני, מבחינה כלכלית, הינו שיקול נכון וסביר שהרשות רשאית לשקול אותו, בין יתר השיקולים, כדי להעדיף הצעה שאינה ההצעה הזולה ביותר". (בע' 8). ועוד קובע בית המשפט כי "הוגנות וסבירות אינם מחירים נמוכים מן האומדן דווקא, אלא אף מחירים הגיוניים מבחינה כלכלית, שאם לא כן- יבולע לבעל המכרז בבוא עת ביצוע והתחשבנות". (שם). על בסיס טיעונים אלו קיבל בית המשפט את עמדת הנתבעת, אשר פסלה את הצעת התובעת, וקבע כי יש הגיונה (או אי הגיונה) הכלכלי של הצעת התובעת בולט, תוך כדי פגיעה בהצעה והעמדת הנתבעת, עורכת המכרז, במצב שבו במבחן המציאות סופה של ההצעה היא שהמחירים היו מתייקרים בביצוע, כדי ניתוק הקשר בין מחירי ההצעה לבין מחירי הביצוע.

83.גם המלומד עו"ד שמואל הרציג מחווה דעתו כי ניתן לפסול הצעת מחיר הנופלת באופן בלתי סביר מהערכה מוקדמת של בעל המכרז (ראה בספרו דיני מכרזים, מהדורה שניה, כרך א', בע' 213-220). כמו כן, מחווה דעתו המלומד הרציג כי נקיבת מחירים בלתי מציאותיים לפריטים מסוימים בהצעה למכרז נכללת בקטגוריה של תכסיסים בלתי הוגנים. זאת, גם על בסיס פסק דינו של בית המשפט העליון בבג"צ 246/76 יוסף חיים נ. עירית ירושלים ואח' פ"ד לא(1) 218, 220. (שם, בע' 283-286). ועוד קובע המלומד הרציג כי:

"לדעתנו, כאשר קיים חוסר הגיון בולט בתמחורם של מחירי ההצעה, ובפרט כאשר מדובר ב"העמסת מחירים", וכאשר קיים חשש אמיתי ששינויים בלתי מתוכננים בעבודה, עלולים להביא לעליה בפועל במחירי הביצוע, די בחשש זה בכדי להביא לפסילת ההצעה, ואין צורך להוכיח גם "רמיה" או "אי יושר" וכו'". (שם, בע' 287).

84.ומן הכלל אל הפרט:

84.1.אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי העותרת נקבה בהצעתה במחירים בלתי ריאליים שהם, על פניהם, נמוכים בצורה קיצונית ובלתי סבירה. העותרת טוענת כי נטלה הימור בהצעתה לגבי החלופה אשר תיבחר לביצוע בעתיד, וכי בהעמסה בין סעיפים בכתבי הכמויות דאגה לכך שלו תיבחר חלופה אחרת היא לא תרוויח ולא תפסיד מביצוע העבודות. עמדה זו של העותרת דינה להידחות. מכרז אינו קזינו והצעת מחיר אינה הימור או כרטיס הגרלה של מפעל הפיס, אלא אמורה להיות הצעת מחיר הוגנת, סבירה, בעלת מחירים ריאליים, וראויה הן לעורך המכרז והן למציע!

84.2.ברור כי שומה היה על ועדת המכרזים להתייחס להצעה גרעונית זו של העותרת, הנוקבת במחירים בלתי ריאליים בעליל, כמו גם לבחון את התכסיסנות וההטעיה העולות על פני הדברים ולא יכלה הועדה לשים עצמה כסומא ולהתעלם.

84.3.בנקיבת המחירים הנמוכים בהצעתה יצרה העותרת שניים: האחד, הצעתה נחזית להיות הזולה ביותר בשורה התחתונה של כתב הכמויות, בהתבסס על הכמויות בהן הוכפלו מחירי היחידה ואשר היו ידועות למשתתפות טרם הגשת ההצעות; לו תיבחר החלופה אליה כיוונה העותרת תהיה, למעשה, לא תהיה הצעתה ההצעה הזולה ביותר אלא יקרה יותר מזו של המשיבה מס' 2, אשר נבחרה כהצעה הזוכה, ובעת הביצוע יתברר לרכבת כי היא משלמת, מכספו של משלם המסים ועל גבו השפוף, סכומים גבוהים הרבה יותר מאלו שהיתה משלמת לו בחרה בהצעה שאינה הצעתה של העותרת ויבולע לה!

84.4.אין המדובר בנקיבת מחירים בלתי ריאליים בפרופורציה שולית בלבד להיקף ולסכום הכולל של המכרז שכמובן, ככלל, חייב להיות רווחי ולנקוב במחירים ריאליים עבור המציע, אלא המדובר בנקיבת מחירים בלתי ריאליים בפרופורציה גדולה מאד ביחס להיקף ההזמנה ואשר הטתה את כף התוצאות לטובתה של העותרת, כאשר היא מתעלמת מן הכלל שמחירים במכרז חייבים להיות רווחיים וריאליים עבור המציע. בכך חרגה נקיבת מחירים זו של העותרת משיקולי מסחר מקובלים והפכה לתכסיסנות פסולה ובלתי לגיטימית, ולפיכך, דין הצעתה של העותרת להיפסל!

84.5.בנסיבות הענין היה בידי ועדת המכרזים חשד סביר ומבוסס (וחשד סביר על אחת כמה וכמה) כי נפלה בהצעתה של העותרת תכסיסנות פסולה ובדין פסלה ועדת המכרזים את הצעתה של העותרת. למחירים הבלתי ריאליים העולים כדי תכסיסנות נוספות, כמובן, העובדות הבאות: הצעתה של העותרת נמוכה עד כדי פחות ממחצית מן האומדן; בעריכת שקלול תוך "נטרול" המחירים הבלתי ריאליים הנקובים בהצעת העותרת הצעתה אינה הזולה ביותר; העותרת התעלמה באופן בוטה מהוראה מפורשת של הרכבת, עורכת ההזמנה, לתמחר כל חלופה באופן נפרד, ולהתייחס לכל חלופה כאילו היא זו אשר תבוצע; העותרת היא זו אשר ביקשה לשנות את התמחור בסעיף "תכנון העתקת קטע מכביש 85" מקומפלט למ"א ואזי נקבה בו מחיר של שקל אחד; העותרת לא שיתפה את המשתתפים האחרים במכרז, כמו גם את הרכבת, ב"מידע" אשר היא טוענת שקיים בידה בנוגע להעתקת כביש 85; המחיר אותו נקבה העותרת בנוגע לחלופה אליה נושאת העותרת את עיניה כי תיבחר בעתיד יקרה יותר משאר הצעות המשיבות ואפילו מן האומדן, שנערך על הצד הגבוה; העותרת תמחרה סעיפים דומים של תכנון מנהרות בהבדלים בלתי מתקבלים על הדעת: האחד בשקל אחד והשני ב- 900 ש"ח (למ"א), בשים לב לכמות בה יוכפל מחיר היחידה ואזי הפחיתה באופן משמעותי את הצעתה הסופית; בשום אופן ופנים לא תוכל העותרת להיות אובייקטיבית ונטולת פניות בבוא יום דין להמליץ בפני הרכבת בדבר החלופה התכנונית שיש לבחור בה, באשר העותרת כבר החליטה, למעשה, מהי החלופה התכנונית המועדפת עליה.

84.6.העולה מן המקובץ הוא כי חשד סביר ומבוסס בוודאי היה כאן. ויותר מכך: בנסיבות הענין, כפי שתוארו לעיל, עולה התנהגותה של העותרת כדי רמיה, אי יושר והיעדר תום לב של ממש ולפיכך מהווה הצעתה הצעה תכסיסנית לפי כל קנה מידה, ואפילו המחמיר ביותר, ודין הצעתה- "ההימור של העותרת"-להיפסל ולהיגרש מן הטרקלין אל מחוץ לבית המכרז!

84.7.ולא למותר לחזור שוב ולציין: רכבת ישראל, כגוף ציבורי, אינה יכולה להתקשר עם חברה לביצוע שירותים עבורה במחירים כגון אלו שהציעה העותרת בהצעתה ולחתום על חוזה עם כתב כמויות הכולל מחירים של שקל אחד(!) בסעיפים משמעותיים. לשם הדוגמא בלבד, רכבת ישראל אינה יכולה לשלם מחיר של 1 ש"ח למ"א תכנון מנהרה, כמוצע על ידי העותרת בסעיף 1.5 לפרק 1 להצעת המחיר של העותרת. ועוד יש לומר כיכך גם אין היא יכולה להתקשר בחוזה עם נותן שירותים אשר מצהיר קבל עם ועולם כי לא ירוויח ולא יפסיד מביצוע פרויקט. לא זו מטרת עריכת מכרז או הזמנה להציע הצעות.

85.על פסק הדין שהובא בסעיף 28 לבקשה יש לומר היא הנותנת! מה שהביאה העותרת כסיוע לשיטתה, מהווה טעם לסברה הפוכה מסברתה! אכן, לכאורה, הצעתה של העותרת זולה, אלא שבפועל, עת תבוצע העבודה אכן יתברר שהיא יקרה יותר!!! והרי, לו תיבחר החלופה אליה כיוונה העותרת, ויופעל הסעיף בכתב הכמויות הנוגע לתכנון שתי מנהרות נפרדות- אחת לכל מסילה (סעיף 1.6 לכתב הכמויות) יהיו הסכומים שתקבל העותרת גבוהים יותר מאלו שהיתה מקבלת כל אחת מן המשיבות 2-4, באשר המחיר בו נקבה העותרת לסעיף זה יקר לאין שיעור מהמחיר בו נקבו המשיבות ואפילו מן המחיר הנקוב באומדן! משכך, אכן יימצא בעת ביצוע העבודה כי הצעתה של העותרת יקרה יותר מההצעה שנחזתה להיות הזולה ביותר בעת בחירת ההצעה! ומכאן, גם אליבא דשיטתה של העותרת- הצעתה של העותרת תכסיסנית היא!!!

86.בסעיף 55 לבקשה מביאה העותרת ציטוט מבג"צ 267/81 גג שירותי חניה בע"מ נ. רשות שדות התעופה ואח' (לא פורסם- צורף לבקשה). דא עקא, העותרת בחרה לצטט משפט זה מפסק הדין, בלא לצטט את המשפט הקודם לו!!! למען הסדר הטוב, יש להביא את הציטוט במלואו:

"אכן, לא תמיד חייב המזמין לקבל את ההצעה, שהיא הנוחה ביותר עבורו מבחינה כספית, ויתכן שלא היינו מוצאים מקום להתערבות לו היתה המשיבה השניה מחליטה לדחות את הצעת המשיבה מס' 4, אך אין פירושו של דבר, שהכרעת המשיבה השניה, לקבל את הצעת המשיבה הרביעית, היתה בלתי סבירה. אין כל הלכה, ואין אנו סבורים שהלכה מעין זו יש לה סיכוי שתתקבל, שמן הדין הוא לפסול כל הצעה שאין בצידה רווח למציע, ושענין רווחיות ההצעה, או הגרעון שיש בה, חייב להיות השקול המכריע בדיוני וועדות מכרזים". (בע' 4)(ההדגשות לא במקור- א.ו.)

87.האם מציטוט זה עולה, כטענת העותרת, כי שיקול רווחיות ההצעה הנו "שקול זר שהרכבת אינה רשאית לשקול"?! איפכא מסתברא! ראשית, הלכה אנו למדים מן הציטוט דלעיל והיא כי לא תמיד חייב המזמין לקבל את ההצעה שהיא הנוחה ביותר עבורו מבחינה כספית, והרי כך בדיוק נהגה הרכבת! דהיינו, רווחיות ההצעה לא רק שאינו שיקול זר אלא הנו שיקול אשר ועדת מכרזים רשאית גם רשאית לשקול אותו, ועוד מוסיף בית המשפט ואומר כי לו היתה מחליטה ועדת המכרזים לדחות את ההצעה יתכן שלא היה מוצא מקום להתערבות בהחלטה זו! שנית, אין הרכבת טוענת כי דין כל הצעה שאין בצדה רווח להידחות או כי ענין רווחיות ההצעה או הגרעון בה היווה שיקול מכריע בדיוני ועדת המכרזים. כל אשר טענה וטוענת הרכבת הוא כי במכלול הנסיבות, כאשר לוקחים בחשבון גם את ענין הגרעון בהצעה (על פי ההסבר שניתן על ידי העותרת עצמה, אשר הודתה כי נטלה "הימור" בהצעתה!), היה ולא תיבחר החלופה אליה כיוונה העותרת, יש בכך כדי להוות נימוק נוסף לפסילת הצעתה של העותרת! ועוד, יש בהצעה גרעונית זו כדי להוכיח נדבך נוסף בתכסיסנותה של העותרת.

שיקול דעת ועדת המכרזים

88.דבר ידוע הוא בשער בת רבים כי אין בית המשפט משים עצמו כערכאת ערעור על החלטת ועדת מכרזים ואינו מחליף את שיקול הדעת הרחב המסור לועדת המכרזים בשיקול דעת בית המשפט, כל עוד פעלה ועדת המכרזים בהגינות ולא חרגה ממתחם הסבירות.

וכך קובע בית המשפט העליוןבבג"צ 441/83, 539/83, 614/83 ניסן סעדיאן נ. ראש עיריית אשדוד; שיפור פני העיר אשדוד נ. ניסן סעדיאן; רמנוע-שינוע ותובלה מתמחה בע"מ נ. ניסן סעדיאן ואח' פ"ד לז(4)368:

"אין אנו יושבים כ"ועדת מכרזים עליונה" או כערכאת ערעור על החלטת ועדת המכרזים. חייבים אנו לברר, אם הוועדה פעלה כדין ובתום-לב, ולבדוק, שמא דבק בהחלטה פגם מהותי, המפר עקרונות יסוד של ניהול מכרז תקין". (בע' 378)(ההדגשות לא במקור – א.ו.)

89.וכך קובע, מפורשות, בית המשפט העליון בבג"צ 376/81 משה לוגסי ואח' נ. שר התקשורת ואח' פ"ד לו(2)449, בע' 453-454:

"3. כאשר בית משפט זה בוחן סבירות פעולתה של רשות מינהלית, העוסקת במוטל עליה בתחום סמכויותיה או מפעילה כוחות שהוענקו לה לפי החוק או לפי סדרי המינהל, מקובל על בית משפט זה מאז ומתמיד כלל גדול: אין הוא פוסק בשאלה, מה הדרך, שהיה נוקט בית המשפט, לו היה ניצב במקומה של הרשות המינהלית והיה מבצע את מה שמוטל עליה או את המסור לסמכותה.

בעת הבחינה, אם רשות מינהלית פעלה בסבירות, אין בית המשפט שואל את עצמו, אם גם הוא היה נוקט אותה דרך דרך ממש; לא זהות הגישות בין בית המשפט לבין רשות מינהלית היא אבן הבוחן, אשר כל סטייה ממנה מוליכה למסקנה בדבר הקיום של חוסר סבירות. על-מנת להניע את בית המשפט, כי יתערב בפועלה של רשות מינהלית ויפסול אותה, יש תחילה לשכנע את הערכאה השיפוטית, כי פעולתה של הרשות סוטה באופן מהותי (ההדגשה במקור) וקיצוני מן הסביר, וכי חוסר ההיגיון הטמון בה יורד לשורשו של עניין". (ההדגשות לא במקור- א.ו.).

גם בבג"צ 935/89 אורי גנור נ. היועץ המשפטי לממשלה פ"ד מד(2)485 נפסק כי:

"בהתאם לאמות המידה המקובלות על בית-משפט זה, איננו נוהגים להתערב בהחלטתה של רשות סטטוטורית, רק בשל כך שהיא איננה נוקטת דרך, מבין הדרכים האפשריות השונות, אשר בה היה בית המשפט הולך, לו היה בנעלי אותה רשות. אולם במקרה של סטייה מהותית מנתיב הסבירות אין בידנו אלא להתערב בהחלטה". (בע' 530) (ההדגשות לא במקור – א.ו.)

וכןבע"א 5191,4964/92 פטר גד נשיץ, עו"ד נ. צביקה עשת ואח'; עמידר, החברה הלאומית לשיכון עולים בישראל בע"מ, פ"ד נ(3) 762):

"9. בצד עילות ההתערבות שבמשפט המינהלי, חל על ההתערבות בהחלטותיה של ועדת המכרזים הכלל שלפיו, בבוחנו החלטת רשות מינהלית, בית-משפט אינו נכנס בנעלי הרשות. בית המשפט אינו קובע מהי ההחלטה שהוא היה מקבל באותן נסיבות. הוא בוחן אם החלטת הרשות היתה כדין. הוא בוחן אם ההחלטה שקיבלה הועדה, תוך הפעלת שיקול-דעתה, נופלת למתחם הסבירות.

כלל זה יפה גם כשמדובר בוועדת מכרזים. עומד על כך הרציג, בספרו הנ"ל, בעמ' 424, בהתייחסו לאמת המידה להתערבות בהחלטתה של ועדת מכרזים:

"מאידך גיסא חל כלל אחר מתחום המשפט המנהלי, ולפיו אין בית המשפט ממיר את שיקול דעתו בשיקול הדעת של הרשות הציבורית אפילו אם הוא סבור שהיה אפשר להגיע גם לתוצאה אחרת".

והשופט בך מציין בענין כח (2000), כי כשמדובר בהפעלת שיקול-דעת על-ידי ועדת מכרזים, ה"מושפע מהנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה"-

"…יתערב בית המשפט הזה רק במקרים נדירים, כפי שהוא נוהג ביחס להחלטות אחרות של רשויות ציבוריות (שם, בעמ' 658)". "

(בע' 768-769) (ההדגשות לא במקור- א.ו.).

90.האם המדובר במקרה דנן ב"סטייה מהותית מנתיב הסבירות"?! או שמא בחוסר היגיון היורד לשורשו של ענין?! ואפילו לא הלכה ועדת המכרזים בדרך אחרת אפשרית, ואפילו היה בית המשפט הנכבד הולך בדרך אחרת מזו שבחרה ועדת המכרזים לילך בה, משלא לקתה החלטת ועדת המכרזים בחוסר סבירות קיצוני ואינה חורגת מסמכות ועדת המכרזים, אלא הנה הגיונית, סבירה וצודקת בנסיבות הענין, מתבקש בית המשפט הנכבד שלא להתערב בהחלטת ועדת המכרזים ולא לשים את שיקול דעתו במקום שיקול דעתה של ועדת המכרזים.

91.כהררים התלויים בשערה היא בקשת העותרת ואשר על כן, מתבקש בית המשפט הנכבד להורות כמבוקש ברישא לתגובה זו, לדחות את בקשת העותרת למתן הסעדים המפורטים בעתירה, ולחייב את העותרת בהוצאות המשיבה בבקשה זו, לרבות בשכ"ט עו"ד ומע"מ כחוק בגינו, נושאים הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום פסיקתם ועד למועד תשלומם בפועל.

___________________

5129371

54678313אורית וינר, עו"ד

מ.ר. 19495

ב"כ המשיבה

שינוי גודל גופנים
ניגודיות