פסד עעמ 7256.08 - בוני הארץ : בוני הארץ
פסד עעמ 7256.08

בבית המשפט העליון   בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים
 

עע"ם  7256/08
 

בפני:  

 כבוד הנשיאה ד' ביניש
 
 כבוד השופט א' רובינשטיין
 
 כבוד השופט ח' מלצר

המערערים:

 1. דויד שריקי
 
 2. אברהם יפרח
 
 3. רויטל יפרח
                                      

 
  נ  ג  ד
                                                                                                     

המשיב:
 מינהל מקרקעי ישראל מחוז ירושלים
                                          

ערעור על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים מיום 4.8.2008 בעת"מ 1135/07 [פורסם בנבו], שניתן על ידי כב' סגן הנשיא השופט י' עדיאל
                                          

תאריך הישיבה:
 ב' בתמוז התשס"ט
 (24.6.09)

בשם המערערים:
 עו"ד אסף בנמלך

בשם המשיב:
  עו"ד גלעד שירמן

לפסק-דין במנהלי (04-08-2008): עתמ 1135/07 דויד שריקי נ' מנהל מקרקעי ישראל שופטים: יהונתן עדיאל, עו"ד: מנחם טולצ'ינסקי

כתבי עת:

עומר דקל, "שינוי תנאיה של התקשרות", משפט ועסקים, כרך ה (תשס"ו) 287

מיני-רציו:

* חרף ההקפדה בדיני המכרזים, בנסיבות המיוחדות בתיק, השילוב בין טעות בשל אי בהירות של המינהל בניסוח מסמכי מכרז ובין מימוש הזכיה במכרז, איפשר לקבל ערעור על פס"ד של בימ"ש לענינים מינהליים שקבע כי המערערים איחרו לשלם את דמי הפיתוח לפי המכרז.

* מכרזים – פגמים במכרז – תוצאתם

* מכרזים – עקרונות המכרז – עקרון השוויון

* מכרזים – הליכי המכרז – תקינותם

* מכרזים – משתתפים במכרז – חובותיהם

* משפט מינהלי – מכרזים – תנאי המכרז

* משפט מינהלי – מכרזים – פגמים בהליכי המכרז

* משפט מינהלי – מכרזים – עקרונות המכרז

* חוזים – תרופות – קיבול עקב אשם בהתקשרות

.
ערעור על פס"ד של בימ"ש לעניינים מנהליים שקיבל את עמדת המשיב (להלן: המינהל) כי המערערים איחרו במועד בו התכוונו לשלם את דמי הפיתוח שנדרשו מהם לפי תנאי המכרז בו השתתפו להחכרת מגרשים לבניה עצמית במושב אבן שמואל (להלן: המכרז).

.בית המשפט העליון (מפי השופט מלצר ובהסכמת הנשיאה ביניש והשופט רובינשטיין) קיבל את הערעור ופסק כי:

עסקינן במקרה גבולי. יתר על כן, אין מדובר בסוגיה שכל-כולה בתחום דיני המכרזים בלבד, שאז השוויון היה מחייב שעיקרון זה יישמר גם לאחר שלב בחירת הזוכה. אלא שמדובר בתקלה שהתרחשה בשלב מימוש הזכיה במכרז ונבעה מהמצג שנכלל באישורי העסקה שהוציא המינהל, שהיה לא מדויק ובדרך שבה הובן הדבר ע"י המערערים (כי ניתן לשלם את דמי הפיתוח בתוך 50 ימים מעת קבלת ההודעה על הזכייה). במצב דברים זה, גם על המינהל רובץ "אשם" מסוים בגין אי השלמת ההתקשרות במועד הקצוב לו טוען המשיב. בנסיבות מיוחדות אלה, כאשר תוכנו של ההסכם מגובש וחלק נכבד מן התמורה שולם, יש הרואים פעולות שאותו צד מנע את ביצוען (וביתר שאת חל הדבר כאשר אותו צד הוא בגדר רשות והעומד מולו הוא "האזרח הקטן") כאילו בוצעו במועד מכח עקרון תום הלב. לפיכך, אין כאן גם חריגה מעקרון השוויון, במשמעותו המכרזית.

לאור האמור, יש לקבל את הערעור ולאפשר לצדדים להשלים את כל הפעולות המתחייבות לשם מימוש החוזים עליהם התבקשו המערערים לחתום בעקבות זכייתם במכרז. השלמת הפעולות משמעה כי הסכומים שהיה על המערערים לשלם ישאו פירות (ריבית והצמדה) מהמועד שאליו כיונו המערערים, קרי 50 יום מקבלת ההודעה בדבר הזכיה, כך שקופת הציבור לא תהא ניזוקה.

בימ"ש הדגיש כי הקפדה בדיני המכרזים היא כורח לשם מינהל תקין, ואין לראות בפסה"ד, שניתן בהתאם לנסיבות הפרטניות של המקרה, מצע לריכוך דיני המכרזים.

פסק-דין

 
השופט ח' מלצר:

1.        זהו ערעור על פסק-דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים (כב' סגן הנשיא, השופט י' עדיאל), שניתן בהיעדר הצדדים בתאריך 4.8.2008.

 
           בית המשפט לעניינים מנהליים קיבל את עמדת המשיב כי המערערים איחרו במועד בו התכוונו לשלם את דמי הפיתוח שנדרשו מהם על פי תנאי המכרז שבו השתתפו – להחכרת מגרשים לבניה עצמית במושב אבן שמואל (להלן – המכרז). בהנמקתו קבע בית המשפט, בין היתר, כדלקמן:

"אני נכון להניח כי העותרים, אשר שילמו את דמי החכירה במועד, טעו בתום הלב בדבר המועד לתחילת מניין ימים לתשלום דמי הפיתוח. אולם בכך בלבד אין כדי להכשיר את האיחור ואין כדי לאיין את הפגיעה בשוויון בין העותרים לבין מציעים אחרים שתצמח מהארכת המועד לביצוע התשלום על ידי העותרים. בנסיבות אלה, אין עילה להתערבות בהחלטת המשיב"

           על מנת להבין את טעמי הערעור יש להציג את רקע הדברים וכך נעשה להלן.

2.        המערערים התמודדו וזכו (בצד אחרים) במכרז, שפירסם המשיב. על פי תנאי המכרז נדרשו הזוכים בו לשלם שני תשלומים: דמי חכירה למינהל מקרקעי ישראל (להלן ולעיל גם: "המשיב", או "המינהל"), בשיעור הצעתם הזוכה במכרז, והוצאות פיתוח, בשיעור אחיד שנקבע במסמכי המכרז. בתנאי המכרז הובחנו זה מזה מועדי תשלום הוצאות הפיתוח ודמי החכירה, ונקבע כי על הזוכה במכרז לשלם את הוצאות הפיתוח תוך 50 ימים מ"תאריך אישור ועדת המכרזים" ואילו את דמי החכירה יש לשלם תוך 60 ימים מאותו תאריך (סעיפים 18 ו-19 לתנאי המכרז). המונח "תאריך אישור ועדת המכרזים" הוגדר, בסעיף 17 לתנאי המכרז, כתאריך שבו נקבעה זהותם של הזוכים על ידי ועדת המכרזים. תאריך זה לענייננו הוא המועד שבו הוחלט על זכיית המערערים במכרז –19.9.2007.

 
3.        בעקבות זכייתם במכרז נוהלה עם המערערים תכתובת ובמסגרתה שלח המשיב למערערים מכתבים הנושאים את התאריך 24.9.2007 (שהתקבלו מאוחר יותר) בחתימתה של גב' גאולה כהן, ראש ענף עסקאות חקלאיות במינהל, שכותרתם: "אישור עסקה – חתימת הסכם חכירה" (להלן – אישורי העסקה). במכתבים אלה הודיע המשיב למערערים, בין השאר, על ההחלטה לאשר להם את חכירת המגרשים והורה להם לשלם את דמי חכירת הקרקע תוך 60 יום מן "המועד הקובע" (19.9.2007) ואילו לגבי תשלום דמי הפיתוח נאמר באישורי העסקה כך: "הוצאות הפיתוח ישולמו למנהל מקרקעי ישראל באמצעות חברת מקיף פיתוח ותשתית (1993) בע"מ וזאת תוך 50 יום מיום הודעת המנהל על הזכייה במכרז".

4.        לטענת המערערים, אישורי העסקה הבחינו באופן ברור ומפורש בין דמי החכירה – שהמועד לתשלומם הוא תוך 60 ימים מן המועד הקובע (מועד ישיבת ועדת המכרזים שבה אושרה הקצאת המגרש – 19.9.2007) – לבין הוצאות הפיתוח, אותם הצטוו המערערים לשלם, לשיטתם, תוך 50 ימים ממועד קבלת הודעת המינהל על הזכייה במכרז. המערערים גורסים כי הם נהגו, כפי שהונחו על ידי המשיב: הם שילמו את דמי החכירה עד לתום 60 הימים מה-"מועד הקובע" כהגדרתו במכתבים הנ"ל, וביקשו לשלם את הוצאות הפיתוח תוך 50 ימים מעת שהגיעו לידיהם ההודעות בדבר זכייתם במכרז, כפי שנמסרו להם באישורי העיסקה. המערערים נפנו, לשיטתם, מיד עם קבלת הודעת הזכייה לארגון המימון לתשלום הוצאות הפיתוח (הגבוה מסכום דמי החכירה) וזאת בתוך 50 הימים שנקצבו להם, לשיטתם, באישורי העיסקה (למערער 1 נמסרה, לטענתו, ההודעה בדבר הזכייה בין התאריכים: 13.10.2007-8.10.2007, ולמערערים 2 ו-3 נמסרה, לטענתם, ההודעה בדבר הזכייה בתאריך 25.9.2007, או בתאריך 28.9.2007). משהגיעו לשלם את דמי הפיתוח תוך 50 יום מעת שקיבלו, לטענתם, את ההודעה על הזכייה (על פי המועדים הנ"ל), הודיע להם המשיב כי לשיטתו המועד האחרון לתשלום הוצאות הפיתוח חלף, שכן, לגרסתו, התקופה האפשרית לתשלום נמשכה 50 ימים מתאריך החלטת המינהל על הזכייה (19.9.2007) כאמור במסמכי המכרז. על כן גם בוטלה זכייתם של המערערים במכרז.

5.        המשיב, אף כי לא כפר בתום לבם של המערערים, סבר כי החמצת המועד נובעת אך ורק מטעות של המערערים. בנסיבות אלו גרס המינהל כי אין אפשרות לקבל מהמערערים את דמי הפיתוח, שהרי אם היתה ניתנת להם אורכה, הדבר היה כרוך בפגיעה בעקרון השוויון הנדרש כאן, שכן מקור זכותם של המערערים נובע ממכרז. המערערים מעלים כנגד עמדה זו של המינהל, שהתקבלה כאמור בבית המשפט הנכבד קמא, שני טיעונים עיקריים:

           (א)    טעותם נבעה ממצג לא מדויק של המשיב, שנכלל באישורי העסקה, לגבי המועד האחרון האפשרי לתשלום דמי הפיתוח.

           (ב)    אין מדובר בשינוי בדיעבד של תנאי מכרז, אלא בתקלה שהתרחשה בעת מימוש הזכייה עקב המצג המוטעה, או הרשלני שנכלל באישורי העסקה ובדרך שבה הובן הדבר על ידי המערערים.

6.        טרם שנבוא לידי הכרעה, נציין כי המקרה שבפנינו אכן גבולי הוא. יתר על כן – אם היה מדובר בסוגיה שכל-כולה בתחום דיני המכרזים בלבד, הרי שהשוויון היה מחייב שעיקרון זה יישמר גם לאחר שלב בחירת הזוכה (ראו: ע"א 1368/02 צמנטכל ב. קוטיק בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז(1) 516, 527-526 (2002); עיינו: עומר דקל, שינוי תנאיה של התקשרות שנכרתה בעקבות מכרז משפט ועסקים ה' 287 (תשס"ו). השוו: בג"ץ 141/82 חה"כ רובינשטיין נ' יו"ר הכנסת, פ"ד לז(3) 141 (1983); בג"ץ 2060/91 חה"כ כהן נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מו(4) 319 (1992)). עם זאת, המכלול שבפנינו מורכב יותר וקרוב לסיטואציה שנדונה על ידי חברתי השופטת מ' נאור, ב-בר"ם 1190/06 סנדל נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם, [פורסם בנבו], 18.5.2006) ולאחר מכן בפסק הדין שניתן על ידי השופט נ' ישעיה, ב-עת"מ (ת"א) 1021/06 סנדל נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם, [פורסם בנבו], 15.1.2007). בעניין שלפנינו, כמו בפרשת סנדל, מדובר בתקלה שהתרחשה בשלב מימוש הזכייה במכרז. תקלה זו נבעה מהמצג שנכלל באישורי העסקה שהוציא המינהל, שהיה לא מדויק (או לא מוצלח, כפי שהגדיר ב"כ המשיב – בהגינותו – את הניסוח בסעיף 36 לסיכומיו) ובדרך שבה הובן הדבר על ידי המערערים (כי ניתן לשלם את דמי הפיתוח בתוך 50 ימים מעת קבלת ההודעה על הזכייה).

           במצב דברים זה, נוכח האמור באישורי העיסקה שיצאו מטעם המשיב ומקריאה סבירה שלהם, אמנם ניתן היה להבין שאפשר לשלם את דמי הפיתוח בתוך 50 יום ממועד קבלת ההודעה בדבר הזכייה (ולא מיום ההחלטה בדבר הזכייה). הנה כי כן, גם על המינהל (הוא הצד השני להתקשרות כאן) רובץ "אשם" מסוים בגין אי השלמת ההתקשרות במועד הקצוב לו טוען המשיב. במקרים שכאלו ובנסיבות מיוחדות, כאשר תוכנו של ההסכם מגובש וחלק נכבד מן התמורה שולם, יש הרואים פעולות שאותו צד מנע את ביצוען (וביתר שאת חל הדבר כאשר אותו צד הוא בגדר רשות והעומד מולו הוא "האזרח הקטן")– כאילו בוצעו במועד מכוח עקרון תום הלב (ראו: ע"א 829/80 שיכון עובדים בע"מ נ' ז'פניק, פ"ד לז(1) 579, 583 (1983); ע"א 6370/00 קל בניין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3) 289, 302-300 (2002), ולאחרונה: ע"א 434/07 פרינץ נ' אמירים מושב עובדים של צמחונים וטבעונים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ (לא פורסם, [פורסם בנבו],  14.6.2009, מפי חברי השופט א' רובינשטיין) (להלן – פרשת פרינץ). לפיכך, עיונית אין כאן גם חריגה מעקרון השוויון, במשמעותו המכרזית.

7.        נוכח כל האמור לעיל, הנני בדעה שיש לקבל את הערעור ולאפשר למערערים ולמינהל להשלים את כל הפעולות המתחייבות לשם מימוש החוזים עליהם התבקשו המערערים לחתום בעקבות זכייתם במכרז (המגרשים בהם מדובר עדיין פנויים נוכח הסעד הזמני שהוצא בתיק, על פי החלטה של חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה, בתאריך 2.9.2008).

           בשים לב לנסיבות ולהתנהלותם "התורמת" של המערערים במונחי פרשת פרינץ, לתקלה שאירעה– אין מקום להטלת הוצאות בערעור ואולם חיוב ההוצאות שהושת על המערערים בבית המשפט הנכבד קמא יבוטל.

 
 ש ו פ ט
 
הנשיאה ד' ביניש:

 
 אני מסכימה לפסק דינו של חברי השופט ח' מלצר. יש להדגיש כי בתוצאה אליה הגענו אין כדי להמעיט מחשיבות ההקפדה על עקרון השוויון בדיני המכרזים. הכרעתנו מבוססת על נסיבותיו הפרטניות של המקרה דנן, המעורר קושי החורג מתחום דיני המכרזים. כפי שציין חברי השופט מלצר, במקרה שלפנינו אירעה תקלה בשלב מימוש הזכייה במכרז, שנבעה מן המצג הלא מדויק שהציג המינהל בהודעות ששלח למערערים. הכול מסכימים כי טעותם של המערערים, שהסתמכו על המצג שהציג המינהל, הייתה טעות בתום לב, וכי אין מדובר במשתתפים במכרז שביקשו ביודעין להאריך את מועד התשלום באופן החורג מן התנאים שנקבעו במכרז (השוו ע"א 9347/01 וייספיש נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז(5) 241 (2003)). בנסיבות אלה איני סבורה כי יש מקום לקבוע שעקרון השוויון בדיני המכרזים ייפגע, היה ותתקבל עמדתם של המערערים. בשולי הדברים אציין, כי דומה שתקלה דוגמת זו שאירעה במקרה שלפנינו יכולה הייתה להימנע בקלות, אילו בהודעות שנשלחו למערערים היה מצוין במפורש התאריך האחרון לתשלום דמי הפיתוח כשהוא מותאם למועד הזכיה במכרז.  
 
 ה נ ש י א ה
 
השופט א' רובינשטיין:

א.        לא בלי התלבטות אני מצטרף להכרעתם של חבריי במקרה דנא. ההתלבטות נובעת מגישה בסיסית עקבית של בית משפט זה בתחום המכרזים, ומן החשש כי יהא מי שינסה לפרש פסק דין זה בהתדיינויות עתידיות אחרות, כאילו "הוגמשה" המדיניות באשר לשויון בדיני המכרזים. אך לאחרונה בעע"מ 5159/08 מיציוסי הסעות נ' אור הסעות (לא פורסם) [פורסם בנבו],  נזדמן לי לציין:

"כשלעצמי ציינתי לא אחת, כי לתורת המכרזים יפה גישת בית שמאי, ויפה בה הקפדה על קוצו של יו"ד:

"שמירה קפדנית ודקדקנית על כללים ברורים ואחידים היא ערובה לקיום העקרונות המהותיים של שויון והגינות המכרז, להגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים, למאמץ לנעילת דלת השחיתות ולשינוי היחס המקל ראש, לעתים, בדרישות המכרז מצד חלק מהמציעים. גישה אחרת אולי תועיל לקופת הציבור במקרים מסויימים לטווח קצר, אך יפגע בה קלקול מידות בטווח הארוך, ועמו כל החלאים הכרוכים בכך". (עע"מ 5853/05 אחים כאלדי נ' רכבת ישראל (לא פורסם) [פורסם בנבו]).

 
וראו גם דברי בעע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר. נ' מ' נתניה (2003) בע"מ (לא פורסם) [פורסם בנבו]:

"פשיטא הוא, כי ככל שיוותר כר מועט יותר ל'פרשנות יצירתית' של תנאי המכרז, כן ייטב לשויון, להגינות, ולעשיית צדק עם כולי עלמא. הותרת מרווח לפרשנות בענייני מכרזים משמעה, כפי שציינה חברתי (השופטת נאור – א"ר) בפרשת א.ג.י, חוסר יעילות וביטול זמן בועדות המכרזים, דיונים שיפוטיים לאחר מכן, וכיוצא בזה; ולא אלה בלבד, אלא גם – ובל אחטא בשפתי – במכרז הנתון לפרשנות פתוח פתח לשאלות של טוהר המידות … אשר להבחנה בין פגמים 'מהותיים' ו'טכניים', זו אינה פשוטה כידוע ויש בה פתח לפלפולים לא מעטים שחכמי הישיבות השוקדים יום ולילה על תלמודם לא היו בוראים כמותם … כמובן יהיו מקרים שפגם יהא זניח בגדרי השכל הישר … אך מקרים אלה הם לדעתי החריג שבחריג, והכלל הוא כי פגם הוא פגם ותוצאותיו עמו … .
כללו של דבר, מגיש הצעה המדקדק בתנאי המכרז ראוי שייצא נשכר, והמחמיר עם שאינו מדקדק בהם – תבוא עליו ברכה".
 
גישה זו משקפת את המדיניות לה נתן בית המשפט ביטוי במקרים שונים, וראה בג"ץ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבניין נ' עיריית נהריה, פ"ד לו(2) 472; עע"ם 10785/02 חברת י.ת.ב בע"מ נ ' מדינת ישראל – משרד הפנים (לא פורסם) [פורסם בנבו]; עע"ם 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם) [פורסם בנבו]; עע"ם 5831/05 בני מאיר בע"מ נ' אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ (לא פורסם) [פורסם בנבו]; עע"ם 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח בע"מ נ' ועדת המכרזים – עיריית עפולה (לא פורסם) [פורסם בנבו]).

ב.        מן הנודעות, כי טעות – אף בתום לב – של משתתף במכרז אינה יכולה לסייע לו בתביעת זכיה, שעל כן יופר עקרון השויון. ואכן, מתחילה סברתי כי אין להתערב בעמדתו של בית המשפט קמא. ואולם, כפי שציינו חבריי, בכל זאת נמצאה במכרז זה גבוליות בשניים שבדוחק ניתן לפרשה לטובת המערערים: ראשית, באותה הודעה מיום 24.9.07 שבה ניקב המועד של 50 יום מיום הודעת המינהל על הגביה במכרז; הניסוח הלא מוצלח – על כך אין חולק – במקרה דנא יכול היה ליצור מצג שגוי מצד המינהל (להבדיל מטעות מצד המערערים בלבד); זאת הגם שכפי שציין אל נכון בית המשפט לעניינים מינהליים. בתנאי המכרז דובר על "תאריך אישור ועדת המכרזים" כמועד הקובע. שנית, אף כאן, כדברי חבריי, חלקו הדומיננטי של הנושא שבמחלוקת הוא בעל גוון שיש בו "חיצוניות" לדיני המכרזים, כיון שאין עסקינן בשלב ההכרזה על הזוכה אלא במימוש המכרז.

ג.        השילוב בין שני אלה, בין טעות בשל אי בהירות מצד המינהל ובין שלב המימוש בו עסקינן, מאפשר לדבר על גבוליות – וכחוט השערה לקבל את הערעור. אוסיף לאשר כתב חברי השופט מלצר, כי השלמת הפעולות למימוש החוזים משמעה כי הסכומים שהיה על המערערים לשלם ישאו פירות (ריבית והצמדה) מן המועד שאליו כיונו המערערים, קרי 50 יום מקבלת ההודעה בדבר הזכיה, כך שקופת הציבור לא תהא ניזוקה.

 
ד.        ואחתום באשר פתחתי: הקפדה בדיני המכרזים היא כורח לשם מינהל תקין, ועל כן אל יראו חלילה משתתפי מכרזים ויועציהם המשפטיים בפסק דין זה מצע לריכוך דיני המכרזים.

 
 ש ו פ ט
 וחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר, בתוספת הערתו של השופט א' רובינשטיין בס"ק ג' לחוות דעתו.

א' רובינשטיין 54678313-7256/08

 ניתן היום, ח' בתמוז התשס"ט (30.6.2009).

ה נ ש י א ה
 ש ו פ ט
 ש ו פ ט

 ________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.       

5129371

54678313מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il

 
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

שינוי גודל גופנים
ניגודיות